PODER JUDICIAL
PROVINCIA DE SANTA CRUZ
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NRO. 1
EN LO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL y DE MINERIA
SECRETARIA NUMERO UNO
-SENTENCIA-
TOMO N°:XXVII
REGISTRO N°:1684
FOLIO N°:5315/5327
Río Gallegos, 7 de NOVIEMBRE de 2006.
Y VISTOS:
Los presentes autos caratulados: "LÓPEZ NORMA HILDA C/ ESTADO PROVINCIAL S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", EXPTE. 17904/00, que tramitan por ante este Juzgado a mi cargo, Secretaría Nº Uno venidos a despacho para dictar sentencia y;
RESULTANDO:
Que a fs. 747/756 se presentan las Dras María Cristina Riera y Marcela Castro Dassen, en representación de la Sra. Norma Hilda López, promoviendo demanda contra el Poder Ejecutivo Provincial por daños y perjuicios reclamando el cobro de Pesos Ochenta Mil ($ 80,000) en concepto de indemnización por daño moral derivado de la conducta asumida por el empleador ante la enfermedad contraída en ocasión y con motivo del trabajo y la suma que resulte de la prueba a producirse en concepto de daño material con más sus intereses, gastos y costas hasta el efectivo pago.
Articula la inconstitucionalidad de la ley 24.557, peticiona así se declaren los artículos 1, 2, 6, 8, 14, 15, 21, 22, 39, 40.
El articulado transcripto impone a los trabajadores que se accidentan o enferman la aplicación exclusiva y excluyente de la LRT, creando una desigualdad evidente entre todo trabajador en relación de dependencia del resto de los ciudadanos.
La ley referida dictada (ley 24.557) integra en cuerpo separado el ordenamiento laboral general, no pudiendo sus disposiciones alterar las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicación a los jueces federales o provinciales según que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.
Imponer a los trabajadores la obligación legal de accionar por el daño padecido exclusivamente de acuerdo a las disposiciones de la ley y sus reglamentación, hace una distinción irritante entre estos y los trabajadores del resto del país, sacándolos de sus jueces naturales, otorgando jurisdicción a los jueces federales.
Dicen que resulta violatorio del art. 75 inc. 23 de la C.N. y art. 16 de nuestra Constitución Nacional.
Funda la presente demanda en la violación por parte del Estado empleador de las previsiones necesarias para evitar la enfermedad ocasionada en el trabajo, riesgoso por cierto, pues su mandante se desempeñó en la sala de rayos de Hospital Regional y de aplicarse la normativa referida percibiría una renta mensual que ni siquiera le permitiría sobrevivir ni acceder al tratamiento que resulta imprescindible, privándosela de una indemnización integral.
Que por ello deben declararse inconstitucionales los arts 1 y 2 de la ley 24.557 por ser contrarios a los arts 16, 31, 75 inc. 22 y 23 de la C.N.
Peticionan se declare la inconstitucionalidad de los arts 6, 8, 21 y 22 de la LRT, argumentan que nos encontramos ante el pedido de resarcimiento de una enfermedad derivada llamada plaquetopenia e hipoproteinemia y depresión reactiva, patologías que no podrían ser examinadas por V.S. como tales, quedando en la órbita del P.E.N. la decisión que corresponde dictar respecto de las mismas.
Si una enfermedad es profesional o no y si ha tenido su origen en las condiciones de trabajo es materia típica e inherente a la función jurisdiccional propia al Poder Judicial del Estado.
Las facultades atribuidas a las comisiones médicas son típicamente jurisdiccionales pues consisten en la interpretación y aplicación a los casos que se le presentan, debiendo discernir en base a derecho lo que es en justicia.
Es violatoria dicha norma legal de la forma federal de gobierno atendiendo a que se pretende sustraer al conocimiento de los jueces locales cuestiones que son de su competencia, para ponerlo a la decisión de organismos administrativos dependientes del Poder Ejecutivo Nacional.
La delegación resulta contraria a la forma republicana de gobierno, al debido proceso, a la inalterabilidad de las normas constitucionales y fundamentalmente al art. 116 de la C.N. en cuanto acuerda al Poder Judicial el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre los puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación.
Por otra parte, reclama se declare la inconstitucionalidad de los arts 14 y 15 de la LRT, lo que no se compadece con lo establecido por los arts 14 bis, 16, 17 y 31 de la C.N.
Se afecta el derecho a condiciones dignas y equitativas de labor y a la integridad e irrenunciabilidad de los beneficios de la seguridad social, colocando a los trabajadores cuya dolencia se origina en el trabajo en una situación desigual y desventajosa respecto a quienes padecen cualquier dolencia o enfermedad inculpable.
Afecta el derecho de propiedad pues el trabajador pierde el derecho a la percepción integral de sus salarios por circunstancias que le son ajenas e inimputables, y en muchos casos, como el de autos, imputables al empleador, viéndose perjudicado por una merma en su salario.
Seguidamente expone que se declare la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT, dicha norma establece una clara discriminación entre la generalidad de los sujetos a quienes va dirigida la normativa sobre daños del Código Civil y aquellos que sufren daños personales en circunstancias de desempeñarse en relación de dependencia, los primeros pueden reclamar resarcimiento integral mientras que los segundos no por el sólo hecho de ser o haber sido dependientes del responsable del daño.
Concluye que el art. 39 hace una discriminación inaceptable debiendo declararse su inconstitucionalidad y por ende su inaplicabilidad a la presente causa.
Relata que su mandante es técnica radiológica, habiendo ingresado a trabajar en su profesión en el año 1978 como dependiente del Hospital Regional, que trabajó los primeros dos años ad honorem en el servicio de radiología, hoy llamado de diagnóstico por imagen.
Que en el año 1980 fue designada en planta permanente donde se desempeño normal y eficientemente, en forma permanente y efectuando guardias. Al horario que los radiólogos cumplían normalmente se le sumaban más de 24 horas de guardias semanales, de lunes a lunes sin los descansos por falta de personal.
En el año 1987 su poderdante contrajo PLAQUETOPENIA (disminución de plaquetas) e HIPOPROTEINEMIA (disminución de proteínas sanguíneas), y como consecuencia de ello se la desafectó del servicio durante un mes,para luego seguir cumpliendo iguales funciones.
En el año 1995 la salud de su mandante se deterioro gravemente en forma aguda, siendo el deterioro visible, la enfermedad era exactamente la misma que se manifestara 8 años antes, agravada por haber continuado con iguales funciones expuestas a rayos X.
La ley 24.557 y su decreto reglamentario establecen que resultan enfermedades profesionales la "anemia, tromocitopenia, plaquetopenia" cuando el trabajador estuvo expuesto a "radiaciones ionizantes".
A raíz de tal enfermedad, se separa a la Sra. López del servicio, indicándosele que no debía tener ningún contacto con el sector. Tal indicación fue efectuada por el Dr. Carlos Arcos, Jefe de reconocimientos médicos de la Provincia.
No obstante la claridad de la indicación y la relación directa entre la enfermedad y el lugar de trabajo, no se efectuó la denuncia respectiva de enfermedad profesional y tampoco se le otorgaron las licencias médicas con tal carácter.
Asimismo, continuo en el mismo servicio durante cinco meses, en ese lapso no se definía su situación, por el cual tuvo que permanecer en el mismo, sin realizar tareas, pero siempre expuesta a rayos X, comenzando a peregrinar lleno de indicaciones y contraindicaciones que no hicieron más que perjudicar más y más la salud de la actora, sin terminar de definirse su situación laboral. cada licencia médica fue cuestionada y cada derivación un motivo de importantes problemas pues al no reconocerse la calidad de profesional de la enfermedad debía gestionarse por la obra social, en el caso la Caja de Servicios Sociales.
Al asumir el Dr. Crespín como Jefe de Reconocimiento Médicos, éste mantiene igual criterio que el Dr. Arcos. Destaca que en la localidad no hay médico especialista en hematología.
El médico tratante de la parte actora, quien es ofrecido en autos como consultor médico, Dr. Dino Cucciarelli, si bien carece de la especialidad médica, tiene, amplia experiencia en la materia, debidamente comprobada por la demandada, pues fue jefe de hemoterapia del propio Hospital, dicho profesional realizó a la señor López los estudios pertinentes pero los mismos no fueron aceptados por el sector de Reconocimientos Médicos.
Como consecuencia de ello, el médico de referencia solicitó una derivación médica a Buenos Aires por lo que la actora efectuó los trámites pertinentes para hacer autorizar la derivación. En ese momento el Dr. Arcos retira el formulario de derivación del Hospital Regional por orden del Dr. Nadalich. Fue necesaria la intervención por razones de salud, única derivación que se efectuó a través de la empleadora como corresponde conforme la ley de contrato de trabajo.
Al llegar a Buenos Aires y al presentarse en Casa de Santa Cruz los turnos habían sido gestionados y ni siquiera se encontraba en la ciudad la profesional que debía atenderla, luego de una larga espera se la derivó a un oncólogo que cada tenía que con la enfermedad de la actora.
El resultado de estos estudios fue escaso cúmulo plaquetario y aislados megacariositos (médula lesionada por radiaciones), lo que significaba claramente que la Sra. López no podía continuar trabajando expuesta a la irradiación, el diagnóstico, el diagnóstico fue plaquetopenia, debiéndose destacar que en la punción realizada por Cucciarelli y la realizada en Buenos Aires los resultados fueron idénticos.
No obstante las pruebas contundentes respecto a la calidad y origen de la enfermedad, la misma no fue reconocida como enfermedad profesional.
Los médicos actuantes por el estado, si bien no son especialistas en el tema, en modo alguno podían desconocer los efectos perniciosos de la radiactividad en la salud de las personas. Las radiaciones pueden provocar enfermedades incluso mortales, dado que afectan los órganos formadores de glóbulos sanguíneos como médula ósea y los órganos linfáticos provocando anemia, leucopenia, plaquetopenia, o agranulusitosis que se producen en los individuos sometidos a rayos X o a las sustancias radiactivas. En las enfermedades de radiaciones son frecuente las infecciones por disminución de los leucocitos y las hemorragias por la incoaguabilidad de la sangre por la disminución de las plaquetas.
Además la actora sufrió lesiones en la piel, querotitis e hiperqueratosis con llagas previas, calcemia, sinovitis, y alteración de la vista.
A raíz de tales problemas de salud la accionante estuvo más de un año de tratamiento con noventa inyectables de vitamina B para fortificar la médula ósea.
No obstante ello a fines de 1997 reconocimientos médicos ordena el reintegro de la actora a sus funciones, dado que se rechaza que se trate su padecimiento de una enfermedad profesional, tal conclusión en producto de un informe del Instituto de Medicina y seguridad e la Nación.
Al reintegrarse al servicio, su mandante solicitó se le confeccione el alta con prescindencia de su médico tratante, no habiendo especialistas, ordena el reintegro al trabajo, no se efectúa la comprometida en la ciudad de comodoro rivadavia ni se cita al médico tratante para suscribir el acta y, sin reconocer la patología para "preservar la salud mental de la actora" se la afectó al Centro de Salud Nº Uno.
A partir de esa fecha la accionante debió ser atendida por el Dr. Converti, quien indicó trabajo en horario reducido, comenzando los incovenientes aplicándose a las licencia los arts 17, 18, 19 y sgtes del dto. 1585/67 y con el tratamiento que se le diera las licencias fueron otorgadas al 50%, con descuento de haberes a punto tal que en el mes de agosto la actora percibió $ 3,00.
Los problemas derivaron en una depresión reactiva y síndrome vertiginoso, derivada del trabajo y lamentablemente la situación no mejora,resultando indiscutible que la enfermedad que padece su poderdante es profesional y directamente causada por el trabajo.
Indica que el daño material no ha sido calculado atendiendo a que la indemnización dependerá de la pericial contable y médica a producirse en autos,teniendo en cuenta la discapacidad que se determine y que la misma es técnica radióloga.
Asimismo deberá calcular los montos de los haberes cobrados en menos teniendo en cuenta que la actora tenía derecho a dos años de licencia con goce pleno de los haberes sin descuentos alguno.
Sostiene que se deberá calcular y condenar a la demandada a abonar los montos totales de arancelamiento hospitalario en un 100% conforme lo establecido por la ley de contrato de trabajo como si hubiese estado en actividad y al pago de los gasto efectuados en medicación y tratamiento y pago de ordenarse de obra social.
Todo ello con más sus intereses hasta la fecha de su efectivo pago y desde que cada suma es debida.
Seguidamente detalla los gastos asumidos en medicación
Estima el reclamo por daño moral la suma de Pesos Ochenta Mil ($ 80.000), funda la acción y ofrece prueba.
A fs. 798/800 el Dr. José Carlos M. Beni contesta el traslado que del planteo de inconstitucionalidad se le confiriera solicitando sea desestimado.
Indica el demandado que en el caso de autos ha operado la prescripción del derecho de la actora a ejercer su reclamo. Advierte que la misma expresa haber tenido los síntomas de enfermedad en el año 1.987, conociendo desde entonces el carácter y la causa de la misma.
Sea que la actora funde su reclamo por la vía civil o la laboral su derecho se encontraría prescripto por el paso del tiempo.
Destaca que ante la eventualidad que el reclamo sea impetrado +por la vía laboral el caso de autos no estaría comprendido por la LRT puesto que la misma entró en vigencia parcialmente el 3.10.95 y totalmente el 1.7.96. Por lo que la declaración de inconstitucionalidad deviene abstracta en el caso.
Su parte, no obstante lo transcripto, sostiene la vigencia de la LRT, el primer agravio debe rechazarse puesto que la norma no crea diferencias legales entre los habitantes de la República, sino que establece con carácter objetivo categorías distintas entre ellos.
Las categorías responden a criterios objetivos resguardando así la igualdad de oportunidades entre todos aquellos que se encuentren en la misma, la LRT diferenció aquellos que trabajan en relación de dependencia de aquellos que no lo hacen, impidiendo a los primeros accionar por enfermedad o accidente por la vía civil. Impedimento que se ve contrarrestado por otras varias ventajas, por lo que resulta excesivo tachar de inconstitucional a la norma.
El segundo agravio tampoco tiene sustento, es práctica asentada la delegación de funciones del poder legislativo en el ejecutivo, ello no resulta inconstitucional.
Que ello tampoco es irritante pues la decisión en caso de conflicto se reserva al Poder Judicial.
Tampoco puede prosperar el tercer agravio, en el planteo de la actora el daño aún no se encuentra acreditado y por tanto resulta un futurismo hablar de indemnizaciones.
Manifiesta que las limitaciones establecidas en la LRT no resultan violatorias a la C.N., puesto que en este país siempre se receptó las indemnizaciones tarifadas y que la disminución establecida se corresponde con el grado de incertidumbre que pesa sobre la real situación del trabajador, pero nada impide que una vez determinado el grado de su incapacidad se lo indemnice en forma total.
A fs. 814/817 vta el demandado contesta demanda solicitando su rechazo en forma total, con costas.
Luego de negar los hechos expuestos en la demanda expone que la actora manifiesta haber contraído una enfermedad sanguínea como consecuencia del trabajo que realizó desde 1.978, para la demandada.
Que habría sufrido dos episodios en los años 1.987 y 1.995 que derivaron en una gran disminución de sus condiciones físicas, hecho que la inhabilita para el trabajo.
Sostiene haber padecido daño moral por la desatención evidenciada por parte de la empleadora, quien a su entender no ha dado cabal importancia a su enfermedad , nada de ello es correcto.
Tanto la plaquetopenia como la hipoproteinemia son enfermedades que deben su aparición a múltiples causas y no se corresponden en forma automática con una exposición a la radiación X.
Eventualmente que la actora las hubiera contraído y que ello fuera a causa de la exposición a la radiación su parte afirma que los presuntos episodios fueron de carácter leve.
Que de esta manera no resulta creíble que dichas enfermedades fueran el producto de una exposición de la actora a la radiación durante más de 22 años.
Destaca que su parte constantemente se le proveyeron a la actora los elementos de protección que la ciencia médica aconsejó durante el transcurso del tiempo, que de haberlos utilizado la accionante y de haber cumplido con todas las normativas de seguridad, difícilmente hubiera podido contraer en el ámbito laboral y como consecuencia del trabajo las enfermedades que refiere.
Seguidamente ofrece pruebas.
A fs. 1.120 se clausura el período probatorio, alegando sólo la parte actora a fs. 1.122/1.123 vta, quedando en estado de dictar sentencia a fs. 1.126 y;
CONSIDERANDO:
Promueve la actora. Sra. Norma Hilda Lopez, formal demanda de daños y perjuicios contra el Poder Ejecutivo Provincial, persiguiendo como pretensión resarcitoria la suma de Pesos Ochenta Mil ($ 80,000) en concepto de indemnización por daño moral derivado de la conducta asumida por el empleador ante la enfermedad contraída en ocasión y con motivo del trabajo y la suma que resulte de la prueba a producirse en concepto de daño material con más sus intereses, gastos y costas hasta el efectivo pago.
Articula la inconstitucionalidad de la ley 24.557, peticiona así se declaren contrarios a la Carta Magna los artículos 1, 2, 6, 8, 14, 15, 21, 22, 39, 40.
Funda su pretensión positiva de sentido en la violación por parte del Estado empleador de las previsiones necesarias para evitar la enfermedad ocasionada en el trabajo, riesgoso por cierto, pues su mandante se desempeñó en la sala de rayos de Hospital Regional y de aplicarse la normativa referida percibiría una renta mensual que ni siquiera le permitiría sobrevivir ni acceder al tratamiento que resulta imprescindible, privándosela de una indemnización integral.
Relata que su mandante es técnica radiológica, habiendo ingresado a trabajar en su profesión en el año 1978 como dependiente del Hospital Regional, que trabajó los primeros dos años ad honorem en el servicio de radiología, hoy llamado de diagnóstico por imagen, que en el año 1980 fue designada en planta permanente donde se desempeño normal y eficientemente, en forma permanente y efectuando guardias.
En el año 1987 refiere haber contraído PLAQUETOPENIA (disminución de plaquetas) e HIPOPROTEINEMIA (disminución de proteínas sanguínea), y como consecuencia de ello se la desafectó del servicio durante un mes,para luego seguir cumpliendo iguales funciones.
En el año 1995 la salud de su mandante se deterioro gravemente en forma aguda, siendo el deterioro visible, la enfermedad era exactamente la misma que se manifestara 8 años antes, agravada por haber continuado con iguales funciones expuestas a rayos X.
En función de este deterioro físico y psíquico persigue la reparación por daños y perjuicios.
La demanda, por su parte, solicita el rechazo de la presente acción y la vigencia del sistema normativo previsto en la ley 24.557.
Establecida la plataforma fáctica del presente conflicto de intereses corresponde analizar, en primer lugar, la alegada inconstitucionalidad del régimen de riesgos de trabajo contenido en la ley 24.557
Recuerdo que la actora articula la inconstitucionalidad de la ley 24.557, peticionando se declaren contrarios a la Carta Magna los artículos 1, 2, 6, 8, 14, 15, 21, 22, 39, y 40.
Entiendo, respetuosamente, que carece de sentido el control de constitucionalidad de los arts. 1, 2, 6, 8, 14, 15, 21, 22, y 40 de la ley 24.557, bastando, a los fines de dejar expedita la acción por daños y perjuicios propia del derecho común, el examen de constitucionalidad del art. 39 primer párrafo del mencionado cuerpo legal.
Y es que aquí, la actora persigue como pretensión una reparación integral en los términos de derecho común, y el demandado invoca la protección de la ley de riesgos de trabajo (24.557) a los fines de responder a las contingencias laborales.
En este sentido, es claro que la ley de riesgos de trabajo veda en su art. 39 párrafo primero la posiblidad de accionar en sede civil, salvo en el marco de la responsabilidad por dolo del empleador en los términos del art. 1072 del Código Civil, caso este último no invocado en la presente acción.
Tenemos, entonces, que analizar la constitucionalidad de la valla establecida por el art. 39 párrafo primero de la ley 24.557, ya que si nos expresaramos por la constitucionalidad la actora carecería de acción en los términos del derecho común, deviendo este magistrado poner fin a la pretensión en ese sentido.
Sin embargo, voy a sostener lo contrario: la inconstitucionalidad del art. 39 párrafo primero de la ley 24.557.
En primer lugar, quisiera señalar que el artículo 39 de la ley nacional 24.557, con criterio economicista, caprichoso y carente de fundamento jurídico, excluye por voluntad legislativa, la posibilidad de que, ante un accidente de trabajo, el trabajador o sus causahabientes, recurran a la vía del artículo 1113 del Código Civil, con lo cual se produce una discriminación negativa, en tanto, ante igualdad de situaciones, es decir, un accidente, mientras un ciudadano común puede acceder a la acción del derecho civil contra el causante del daño, el operario, frente a un mismo hecho carece de dicha facultad.
Por ello, resulta indudable que el artículo 39 de la Ley Nacional de Riesgos del Trabajo, lesiona garantías y derechos de carácter constitucional, así como principios elementales del Derecho del Trabajo, contrariando en forma contundente la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, arts. 1, 2 y 7, en cuanto a que todos son iguales ante la ley, y tienen derecho a ser protegidos contra toda discriminación que infrinja la Declaración. Viola, también los arts. 14 bis, 16, 17, 19, 23, 43 y 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional.
Además, se vulneran los arts. 1, 2, 3 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, así como el convenio 111 de la OIT, ratificado por nuestro país, que considera discriminatoria, toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga por objeto y por resultado, anular el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales, de las personas.
No resulta coherente con los principios de la Carta Magna y de los Tratados Internacionales, un universo jurídico en el cual un grupo numeroso de personas -los trabajadores- no tiene derecho a que los indemnicen en forma integral y plena cuando otros los dañan con su ilicitud. Ni siquiera la Constitución de 1853, en su literalidad originaria y anterior al llamado “constitucionalismo social”, admitiría la existencia de ciudadanos de “segunda”, que, a diferencia de los demás habitantes y por su condición personal, se vieran privados del resarcimiento del perjuicio que sufren en su salud, a raíz de la conducta antijurídica de otros habitantes que, en cambio, sí pueden invocar libremente el in integrum restituto.
El moderno derecho de daños tiende hacia la tutela de la víctima y esta tutela debe ser más intensa cuando esa víctima es un trabajador, porque conculca la proyección del art. 14 bis de la Constitución Nacional. Vale decir que el dependiente posee una doble tutela -por víctima y por trabajador-, y esto es razonable, porque no tiene otro capital que su salud, ni otra forma de vivir que poniendo a disposición de otro su fuerza de labor.
La arbitrariedad de la ley 24.557 incorpora una discriminación violatoria de todos los principios y normas de los arts. 14 bis, 75 inc. 19 y 75 inc. 23, entre otros, sin omitir la igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional, porque precisamente sustrae al trabajador de la posibilidad de acudir a la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad por daño e indemnización plena del que ha sufrido. Si a este resultado se lo pretende sustentar en una supuesta flexibilización laboral con grave desmedro del principio favor debilis y del principio in dubio pro operario, se debe alzar desde el derecho constitucional una voz de reproche. (cfr. "Meza Elisa Isabel por sí y en representación de sus hijos menores G. G y J. A. S. c/ Ferrovias S.A.C. s/ accidente acción civil", Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala: VI, Fecha: 31/3/2006, Cita: MJJ7361 (Microjuris).
Más inaudito aún, como en nuestro caso, sería privar de reparación a una trabajadora que hubiera sufrido un daño derivado del riesgo o vicio de las cosas o de culpa o negligencia de quien, encuadrando en las disposiciones de la normativa genérica que impone el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por responsabilidad extracontractual, queda eximido de la misma por el hecho de ser empleador de la víctima.
El régimen cerrado y excluyente diseñado en la ley nacional 24.557, para cumplir objetivos propuestos, deviene, además de inconstitucional, injusto, cuando esa previsibilidad se obtiene a costa de aniquilar lo que por derecho corresponde a los trabajadores o sus causahabientes y se reconoce legal y constitucionalmente al resto de los habitantes del país en igualdad de circunstancias, haciendo pesar sobre su persona y su patrimonio socavado con eventuales incapacidades laborativas la previsibilidad y hermeticidad de los costos. (cfr. op. cit.).
La última ratio de la declaración de inconstitucionalidad de las normas de la ley nacional 24.557, reside en la violación del ya mencionado principio de igualdad ante la ley, ya que, dichas disposiciones legales pretenden impedir al trabajador, por el solo hecho de serlo, el acceso a la justicia en procura de la reparación integral en los casos de responsabilidad objetiva o por culpa del empleador.
El art. 19 de la Constitución Nacional establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero: alterum non laedere, que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación. A ello se yuxtapone, que la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del CCiv. sólo consagra el citado principio general, de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes, no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica.
Así, el sistema de la LRT se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida.
En nuestro caso concreto, no sortear la valla del art. 39 significaría cancelar sin más la hipótesis de reparación integral que pretende la actora. Recordemos que aquí se solicita la reparación de daños materiales (incapacidad), y morales, que exceden -como sostuvimos ut-supra- largamente cualquier sistema de reparación en los términos de la ley de riesgos de trabajo, mas allá que éstos prosperen o no.
Por ello, es posible verificar, en caso de denegar el progreso y tratamiento de la acción, una lesión cierta, real, concreta en los derechos y garantías constitucionales de la actora, que los jueces no podemos tolerar.
Como bien dice Lorenzetti, uno de los paradigmas de decisión es el paradigma de acceso a los bienes jurídicos primarios, y una de sus expresiones más importantes es el acceso a la justicia (Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 277/282).
En este orden de ideas, y a los fines del tratamiento integral de las cuestiones traídas a este juicio, corresponde declarar, para el caso concreto, la inconstitucionalidad del párrafo primero del art. 39 de la LRT, por ser violatoria de los arts. 16, 17, 19 y 28 de la C.N y de los Pactos Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.).
Derribada la valla mencionada, corresponde analizar los presupuestos de la responsabilidad civil, teniendo en cuenta, como bien sostiene Bueres, que "El daño es el centro de gravedad sobre el cual reposa el deber de responder" (cfr. Bueres Alberto J., Prólogo a La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, por Roberto A. Vazquez Ferreira, Ed. Velez Sarfield, Rosario, 1998, pág. 12).
Corresponde, entonces, realizar el mérito correspondiente respecto de las pruebas producidas en autos, teniendo a las reglas lógicas de la sana crítica, como norte hermenéutico de la tarea jurisdiccional a emprender.
Recordemos que en este tipo de procesos, las necesidades probatorias pasan por configurar los elementos propios de la responsabilidad civil. Estos son: La existencia del hecho, el daño, la causalidad (adecuada según nuestra doctrina), la legitimación y el factor de atribución.
Y esto es así porque el eje de la responsabilidad civil esta constituido por la producción de un daño injusto. Ese daño debe lesionar un interés del actor y haber sido causado adecuadamente por un hecho, y éste tiene que ser jurídicamente atribuible al demandado, por mediar un motivo que torne justa su responsabilidad. (cfr. Zavala de Gonzalez, Matilde, Resarcimiento de daños, Tomo 3: El proceso de daños, Hammurabi, pág. 135).
Los daños a la salud de la Sra. Lopez encuentran certeza en cuanto a su existencia, en la pericial médica, consentida por las partes, obrante a fs. 988/996. En el dictamen técnico, el profesional realiza, en base a la historia clínica de la actora, una reconstrucción histórica del proceso de deterioro de la salud, comenzando en el año 1987 cuando presenta un cuadro de decaimiento general, astenia, anorexia, con diagnóstico Púrpura Trombocitopenia.
Detalla el perito dicha evolución, surgiendo en el año 1996 alteraciones sanguínea severas con disminución de plaquetas a valores inferiores a lo normal (episodio de plaquetopenia), además de lesiones en la piel, oftalmológicas (alteraciones perifericas en la retina), hemorragias del tracto urogenital, cistitis, gastritis crónica y cólon irritable.
Sostiene el profesional que la plaquetopenia es crónica y definitiva y que su etiología no es otra que la exposición a radiaciones ionizantes, estando dicha patología en relación directa a su desempeño como técnica radióloga del Hospital de Río Gallegos.
Ello se corrobora con el informe del médico personal de la Sra. Lopez, el Dr. Cuccchiarelli (cfr. fs. 933/934), quien luego de realizar la reconstrucción histórica del proceso de enfermedad, concluye que la actora padece una lesión crónica y permanente de la médula ósea, en la línea de formación de plaquetas por exposición indiscriminada a rayos x.
También en la Junta Médica del Servicio de Reconocimientos Médicos del Ministerio de Asuntos Sociales (cfr. fs. 664/666) se reconoce que la actora padece episodios de plaquetopenia, aunque no respalda la etiología que dicha patología tenga origen laboral.
Más allá de esta última opinión profesional, considero, con basamento en las conclusiones de la pericial médica producida en autos, repito consentida por las partes, y profusa bibliografía citada por el profesional que el daño en la salud de la Sra. Lopez tiene como origen la exposición a rayos ionizantes con motivo de su actividad profesional como radióloga.
Acreditado el daño en la salud de la Sra, Lopez, hemos indagado respecto de la causalidad adecuada, habiendo concluido que los daños responden causalmente a la actividad laboral que desempeñaba la misma en el Hospital Regional Río Gallegos, como técnica radióloga desde el año 1978 a 1996.
Determinada la producción de un daño injusto que lesiona un legítimo interes de la actora, causado adecuadamente por un hecho o una serie de hechos en ocasión del "trabajo", corresponde atribuir jurídicamente la responsabilidad al Estado Provincial demandado, en función del deber de seguridad general inherente al contrato de trabajo que une al empleador con el trabajador, aún tratándose de una relación de empleo público y, también, en forma objetiva por el riesgo propio de la cosa en los términos del art. 1113 del Código Civil.
Recordemos que el art. 1113 del Código Civil incorpora "revolucionariamente" la imputación objetiva a riesgo creado (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel A. (directores), Código Civil Comentado, Doctrina, Jurisprudencia, Bibliografía, Responsabilidad Civil (artículos 1066 a 1136), Rubinzal Culzoni Editores, pág. 332/334).
Así, el control de las radiaciones ionizantes (rayos X, rayos gamma, etc.) es eminentemente necesaria como actividad en todo sistema de salud que se beneficia con las prácticas médicas que se basan en la utilización de rayos.
El concepto mismo de "cosa riesgosa" debe ser apreciado en cada caso concreto y que si bien es posible distinguir entre "cosa riesgosa" y actividad riesgosa", el artículo 1113 del Código Civil incluye a ambas, señalándose que comprende entre otras cosas el medio donde se presta la tarea, las condiciones de trabajo y todo aquello que contribuya a crear un riesgo (op. cit, pág. 343).
En nuestro caso, no hay dudas que las condiciones de trabajo de quien esta, en alguna medida, expuesto a emanaciones ionizantes, resultan riesgosas, como constituye un riesgo para la salud, tanto para el profesional como para el paciente, estar sometido a una emanación de rayos x mayor a la normal.
"1. La diferenciación entre los daños que se producen con las cosas o por su riesgo o vicio, de los originados "a propósito de las cosas", a partir de la actividad que el hombre cumple para utilizarlas, importa introducir una distinción que excede los límites de una interpretación razonable del art. 1113 del Código Civil, desnaturalizando su significado. 2- No existe un riesgo específico y un riego genérico que presentarían "a priori" algunas cosas y que permitiría calificarlas de "normalmente riesgosa". Por el contrario, en cada oportunidad el juez debe apreciar si la cosa, por cualquier circunstancia del caso, genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima. Esto es, una cosa puede ser riesgosa cuando por sus propias cualidades, por el destino brindado, o por su estado de presentación, conformación o colocación, generados de eventualidad, contingencia o proximidad de un daño..." (Autos: IZAGUIRRE, Juan Domingo c/ MASTELLONE HERMANOS S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS - Nº Sent.: C. J005991- Magistrados: BRILLA DE SERRAT. - Civil - Sala J - 30/10/1997).
Tenemos así que la responsabilidad por daños deriva de la exposición de la actora a emisiones ionizantes durante toda su vida laboral en un Hospital Público, por lo que la responsabilidad del Estado queda encuadrada dentro de los criterios generales que resultan aplicables al dueño o guardián de una cosa riesgosa (art. 1113 del Código Civil).
Conforme el "programa" de este decisorio, también es posible fundar la responsabilidad del Estado en el deber de seguridad que incumbe a éste para que con sus agentes en relación a su integridad física y moral, responsabilidad de tipo objetiva, de similares consecuencias jurídicas a la responsabilidad por el riesgo creado.
"Pretensiones como las de autos caen en la órbita de la responsabilidad contractual, entendiendo violado el deber de seguridad que incumbe al estado para que con sus agentes en relación a su integridad física y moral (conf. Esta sala, causa 6134 del 7.10.88; 7253 Del 8.5.90 Y 7206 del 24.4.90, Entre otras); obligación que debe ser entendida estipulada aunque mas no sea implícitamente en el contrato..." (Autos: tomeo roberto omar c/est nacional minist del interior policía federal arg s/accidente en el ámbito militar y f. Seguridad. Causa n 449. Interlocutorio 05/03/1993).
De acuerdo a tal dispositivo legal, y a la responsabilidad objetiva que deriva de su aplicación, el responsable solo se exime acreditando la culpa de la víctima o de un tercero, circunstancias éstas que no encuentran basamento probatorio alguno en estos autos.
Habiendo establecido los elementos generales de la responsabilidad civil, corresponde entonces, mensurar los daños pretendidos por la actora de acuerdo a las constancias de autos y a los criterios existentes, tanto en doctrina como en jurisprudencia.
Emprenderemos entonces la ardua tarea jurisdiccional de fijación de las indemnizaciones por daños. "Uno de los retos más delicados con que a diario se encuentra un juez es el de cuantificar los daños" (Higthon, Elena I., Gregorio, Carlos G. y Alvarez, Gladys S., Predictibilidad de las indemnizaciones por daños personales por vía de la publicidad de los precedentes, Revista de Derecho de Daños, 2004-3, Determinación judicial del año I, Rubinzal Culzoni Editores, págs. 7/31).
a.) Daño Material:
Reclama la actora el daño material sosteniendo que no ha podido ser calculado por su parte, aunque sugiere criterios (el de la ley 9688) para mensurar la incapacidad sobreviniente, en especial la laboral. Reclama, asimismo, gastos médicos.
En primer lugar me referiré a los gastos médicos y de farmacia, señalando que es común cuando se trata de tratamientos de larga duración como aquellos a los que se sometió la actora (cfr. fs. 427/550) que no se acompañen facturas o documentos que acrediten su pago por el damnificado, o se lo haga en forma parcial e incompleta. "En tal situación los tribunales provinciales han sostenido que no se requiere la efectiva prueba de los desembolsos realizados por gastos médicos o de farmacia cuando por la índole de las lesiones sufridas [...], es evidente que esas erogaciones se han debido realizar" (Pita, Enrique Maximo y Ramírez Amable, Valentina, Determinación judicial del daño en la Provincia de Entre Ríos, Revista de Derecho de Daños, Determinación judicial del daño II, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 245).
Por ello, correspondiendo la admisión de estos rubros que queda librada a las circunstancias particulares de cada caso y al razonable arbitrio judicial, entiendo, teniendo en cuenta esas circunstancias, lo que surge de la historia clínica de la actora, de las numerosas prácticas médicas a las que se sometió (cfr. 427/550), en ejercicio de la prudentia iuris, fijo la suma de Pesos Dos Mil ($ 2.000) en concepto de gastos médicos y de farmacia.
Mucho más complejo resulta el análisis de la reparación por incapacidad sobreviniente de la actora (esto es lo que se alega como daño material), toda vez que, conforme el criterio sustentado por este magistrado en los autos "RAMIREZ GUILLERMO ALEJANDRO C/HEESCH DEOHERTY ERICO CARLOS Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Expte. 19097/02 (Secretaría Nro. Dos) y más recientemente "Alfaro Pereyra Martha Lorena c/ Jefatura de la Policía de la Provincia de Santa Cruz s/ Sumario; Expte.: A-19.190/02 (Secretaría Nro. Dos) he optado, siguiendo otros precedentes jurisprudenciales, por el método de la perdida de ingresos o lucro cesante.
Este método de cálculo de la indemnización por incapacidad sobreviniente permita auyentar, en parte, el fantasma de la arbitrariedad en la fijación del quántum indemnizatorio y consiste en realizar la operación matemática de aplicar el porcentaje de incapacidad a los ingresos promedios que se conocen de la pretendiente, multiplicando dicha cifra por trece (doce sueldos + SAC) y por la cantidad de años hasta la fecha final en función del promedio de expectativa de vida en nuestro país o del promedio de vida laboral de la persona.
Sin perjuicio de la elección de dicha formula, que en este caso particular no voy a poder aplicar por las circunstancias que serán explicitadas posteriormente, quisiera aclarar que ésta resulta meramente auxiliar en la hermenéutica judicial, constituyendo un elemento de importancia a los efectos de fijar el quántum de la reparación, pero no el único, ya que los jueces contamos con otros elementos orientadores provenientes de la esfera normativa, o de la doctrina y jurisprudencia. Así, el mismo Código Civil, suministra criterios rectores a fin de constituir la "reparación integral" (art. 1077, 1083 y cctes), como la decisión fundada en la "prudencia" (art. 1084) o aquella fundada en la "equidad" (art. 1069).
Realizada esta aclaración, voy a fundar la imposibilidad de establecer la formula de perdida de ingresos o lucro cesante en otra imposibilidad, la de establecer con cierta certeza cual es el porcentaje de incapacidad que registra la actora a efectos, conjuntamente con los otros elementos, de merituar la debida indemnización.
Y es que en autos, existen constancias y opiniones disimiles respecto de la incapacidad de la actora. En este sentido, a los fines de determinar el monto de la indemnización los daños y perjuicios sufridos por la actora, los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos -aunque elementos importantes que se deben considerar- no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente, toda vez que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración mas amplio (cfr. Autos: Velasco Angulo, Isaac c/ Buenos Aires, Provincia de. Tomo: 310 Folio: 1826 Ref.: Prueba. Pericia. 15/09/1987).
La prueba pericial médica producida en autos (cfr. fs. 988/996) señala que la incapacidad laboral es total, permanente y definitiva, y que las lesiones producidas por exposición a la radioactividad son sistémicas, alteran toda la biología celular, y no tienen índice de discapacidad tabulable.
El Dr. Cucchiarelli, sostiene que la actora posee una discapacidad laborativa del 100% para su profesión de radióloga (cfr. fs. 954).
El Servicio de Reconocimientos Médicos, en Junta Médica, estableció, por su parte, un porcentaje parcial de incapacidad del 10%.
Tenemos, entonces, una dificultad propia de las constancias de autos para establecer con certeza el porcentaje de incapacidad que sufre la Sra. Lopez, ya que, como dijimos, no estamos valorando simplemente la incapacidad laborativa específica de la actora (en su rol de radióloga), sino en los aspectos generales de la vida.
A modo de ejemplo, si la prueba pericial específica de autos establece que para la enfermedad de la actora no existe tabulación posible, tampoco puedo considerar, so pena de incongruencia, el porcentaje establecido por la Junta Médica (el 10%) ya que esta Junta rechazó la consideración de los padecimientos de la Sra. Lopez como enfermedad en ocasión del trabajo.
Menos aún, considerar un porcentaje de incapacidad del 100% ya que entiendo, respetuosamente, que el mismo es notoriamente excesivo y no puede servir de base de calculo de la indemnización.
Por ello, debo considerar otros parámetros para fijar la indemnización por incapacidad sobreviniente, como el tipo particular de enfermedad que padece la Sra. Lopez, la edad y condiciones generales de vida, sus ingresos como técnica radióloga que, según surge de la documental acompañada y de la pericial contable (cfr. 1103/1109), ascendían a la suma de pesos $ 1.212,75 en su carácter de radióloga del Hospital Regional Río Gallegos, etc.
De esta manera evitaremos medir todo en términos meramente económicos ya que existe, cotidianamente en la vida de la víctima un sinnúmero de situaciones en las que se verá disminuida su capacidad y que no se pueden reflejar en formula matemática alguna (conforme el tipo de lesión sufrida) y que deben tenerse en cuenta la historia personal de la víctima, en especial la frustración de su proyecto de vida laboral en la sanidad pública, siendo destinada a tareas administrativas, que justifican también la reparación por la incapacidad sobreviniente.
Recuerdo que existe consenso -en general- en nuestra doctrina sobre la responsabilidad civil actual, que, conforme a los principios de la Constitución Nacional y del Código Civil argentino, rige el principio de la reparación íntegra o plena del daño ("integral" dice el art. 1083, Cód. Civ.) (cfr. art. 18 de la C.N.).
Por todo ello, teniendo en cuenta también las conclusiones de la prueba pericial médica producida en autos, entiendo justo establecer la indemnización por incapacidad en la suma de $ 70.000.
Daño Moral:
Reclama la actora la suma de $ 80.000 alegando el sufrimiento de la minusvalía permanente y de por vida, de la frustración de su carrera profesional, de la depresión reactiva fruto del stress ocasionado por los problemas laborales y la falta de asistencia del Estado.
"La estimación dineraria de los daños morales que, como vimos antes de ahora, tienen en lo relativo a la vida humana una enorme importancia y una gran variedad de rostros, que van desde el dolor, la soledad, la desazón, hasta los aspectos sentimentales [...] de la la vida en relación..."(Mosset Iturraspe, op. cit. pág. 193).
Sintetizando mi pensamiento respecto del daño moral voy a seguir la tesis sustentada por Zavala de Gonzalez y Pizarro, quienes definen el daño por sus efectos, consecuencias o repercusiones. Conforme se sostuvo en el precedente jurisprudencial Toledo de la S.C.J.BA "El daño moral constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, es su alteración no subsumible sólo en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, que exceden lo que por el sentido amplio de dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona, sobre el cual los demás no pueden avanzar; de manera que todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra configura un daño moral" (SCJBA, 19-9-95, Toledo, Noemi Elisa, c/Municipalidad de La Matanza s/enfermedad").
Sabido es, en lo que respecta al daño moral, que no se puede hablar de calculo o formula matemática, o establecer algún parámetro objetivo para su cuantificación. Es este, sin dudas, el terreno menos fértil para la loable pretensión de fijar criterios objetivos y predecibles. Es el ámbito de una importante discrecionalidad en el cual la prudencia y la propia experiencia cuantificadora del juzgador se hacen presentes para determinar el quántum de reparación justa.
Esto no significa que no existan pautas para determinar su valor; sin dudas el daño físico sufrido, al menos cualitativamente, funciona como dato a relacionar con el monto a fijar.
Todas las constancias de autos, los hechos acaecidos, sus derivaciones físicas, psíquicas, familiares, sociales, económicas, son elementos de convicción que forman el decisorio jurisdiccional.
Especialmente, voy a tener en cuenta a los efectos de fijar la indemnización la incapacidad sufrida, no en términos económicos, sino morales y psíquicos, conforme ha quedado acreditado en autos.
En consecuencia, y de acuerdo a lo normado por el art. 1078 del Código Civil, corresponde fijar prudencialmente como reparación por daño moral la suma de $ 80.000.
Por ello, propongo como fallo el siguiente: Hacer lugar en forma parcial a la demanda instaurada por la Sra. Norma Hilda Lopez contra el Estado de la Provincia de Santa Cruz, condenando a este último a pagar a la accionante dentro de los diez días de quedar ejecutoriada la presente, la suma de Pesos Ciento Sesenta Mil ($ 150.000), a saber $ 70.000 (lucro cesante, incapacidad sobreviniente), y $ 80.000 (daño moral), con más los intereses calculados según la Tasa Activa para descuento de documentos comerciales que publica el Banco de la Nación Argentina, desde que la suma es debida (el día 8 de noviembre de 1999, fecha de la Junta Médica del Servicio de Reconocimientos Médicos a fs. 664) hasta su efectivo pago total.
Las costas se imponen a la demandada perdidosa por el principio objetivo de derrota en juicio (art. 68 del C.P.C. y C.).
Se difieren la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes hasta tanto se de cumplimiento con las normas tributarias vigentes.
Por todo lo expuesto, normas legales, precedentes jurisprudenciales y doctrina legal;
FALLO:
1.) DECLARAR, para el caso concreto, la inconstitucionalidad del art. 39 de la LRT, por ser violatoria de los arts. 16, 17, 19 y 28 de la C.N y de los Pactos Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.).
2.) HACIENDO LUGAR en forma parcial a la demanda instaurada por la Sra. Norma Hilda Lopez contra el Estado de la Provincia de Santa Cruz, condenando a este último a pagar a la accionante dentro de los diez días de quedar ejecutoriada la presente, la suma de Pesos Ciento Cincuenta Mil
($ 150.000), a saber $ 70.000 (lucro cesante, incapacidad sobreviniente), y $ 80.000 (daño moral), con más los intereses calculados según la Tasa Activa para descuento de documentos comerciales que publica el Banco de la Nación Argentina, desde que la suma es debida hasta su efectivo pago total.
3.) Las costas se imponen a la demandada perdidosa por el principio objetivo de derrota en juicio (art. 68 del C.P.C. y C.).
4.) Diferir la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes hasta tanto se de cumplimiento con las normas tributarias vigentes.
5.) Regístrese y notifíquese.