SENTENCIA
TOMO Nº: XXXVI
REGISTRO Nº:2058
FOLIO Nº:7137/7148
Río Gallegos, 3 de septiembre de 2013
Y VISTOS:
Los presentes autos caratulados: "ZALAZAR RUBENS FABIAN Y OTRO C/ EMERGER S.R.L.Y OTROS S/ LABORAL", Expte. Nº: 22398/10, que tramitan por ante este Juzgado a mi cargo, Secretaría Nº Uno venidos a despacho para dictar sentencia y;
RESULTANDO:
Que en autos se presentan los Dres. Dante Alexis Churín y Darío Carlos Mosso, en representación de los Sres Rubens Fabián Zalazar y Claudio Ramón Saravia, promoviendo demanda contra EMERGER SRL persiguiendo el cobro de la suma de $ 364.894,48 con más los intereses que correspondan con costas.
Solicitan se efectivice la aplicación del artículo 275 de la L.C.T.
Relatan que los actores ingresaron a trabajar en tareas de emergencias médicas como enfermeros en el Aeropuerto de Río Gallegos el 1º de noviembre de 2007 y hasta noviembre de 2009 en el caso de Zalazar y hasta de diciembre de 2009 en el caso de Saravia mediando contrato de locación de servicios con la firma demandada a efectos de cubrir cualquier tipo de contingencia que surgiese con los pasajeros o personal en ese predio.
Cumplían horarios rotativos, ambos realizaban guardias en cada uno de los horarios previstos, la empresa obligaba a cumplir los horarios previstos estableciendo la entrada de los enfermeros una hora antes de cada vuelvo permaneciendo en el aeropuerto media hora después del despegue de las aeronaves, con las consiguientes demoras.
Los trabajos se encontraban bajo la exclusiva dirección y control del coordinador general Dr. Luis A Macedo, quien impartía las órdenes.
Las tareas se desarrollaban de lunes a lunes incluso feriados haciendo un promedio de veinte a veinticuatro guardias mensuales, ocho horas diarias, percibiendo $ 1.500,00 promedio mensual y debían por ello extender facturas C Responsable monotributo, la cual presentada, habilitaba el depósito de haberes.
En octubre de 2009 Zalazar recibe el llamado del Dr. Macedo comunicándole que dejara de asistir a su tarea laboral, por lo que el 30 del mismo mes envía la CD 02983948 CD 016519907 a EMERGER S.R.L. intimando en el plazo de ley se aclare la situación laboral atento lo manifestado por el Dr. Macedo.
Al día siguiente (31/10/09) EMERGER envía una misiva reiterando el telegrama 137 I 3916I20090119205 del 28/10/09 notificando la rescisión del contrato a partir del trigésimo día de la recepción de la comunicación.
Con fecha 6/11/09 Zalazar recibe la CD 987713695 donde EMERGER acusaba la recepción de la CD 016519907 del 02/11/09 rechazando la misma.
El 30/11/09 Zalazar envió el TCL 75782024 CD 994980900 y TCL 7582022 CD 99490811 intimando la debida registración ante los organismos correspondientes la relación laboral por las tareas de enfermero en la empresa demandada, asimismo la entrega de los certificados del artículo 80 LCT y abone las indemnizaciones legales bajo apercibimiento de lo dispuesto por leyes 24.013, 25.323, 25.013 y concordantes.
En fecha 26 de marzo de 2010 Zalazar reitera la intimación a fin se proceda a la debida registración de la relación laboral.
Por su parte, Saravia había solicitado permiso para faltar y, sin mediar diálogo la empresa demandada con fecha 22/12/09 envió un telegrama despidiéndolo atento los incumplimientos notificados por despacho anterior y sus nuevos incumplimientos de fecha 17, 18 y 21 de diciembre de 2009 (ausencias).
El 28 de enero de 2010 Saravia envía el TCL 75782640 CD 016492492 intimando la registración en debida forma de la relación laboral, el pago de la liquidación y bajo apercibimiento de ley.
Asimismo, el 2 de febrero de 2010 intima la entrega del certificado de aportes y servicios.
EMERGER SRL hubo de rechazar por escrito la intimación cursada negando la existencia de relación laboral alguna.
Esta intimación fue reiterada el 23/3/10 sin resultado positivo. Cita jurisprudencia.
A fojas 288/290 lucen sendas liquidaciones por los rubros reclamados, ofrecen pruebas y fundan en derecho la acción impetrada.
A fojas 345 solicita la actora se extienda la responsabilidad endilgada a la accionada a los socios gerentes Sres Mario Alberto Clemente y Alberto Ramón Sveda.
A fojas 376 y vta luce el acta de la audiencia que dispone el artículo 47 de la Ley 1444, presentándose en autos representados por el Dr. Santiago Luis Pinto la sociedad demandada y los Sres Mario Alberto Clemente y Alberto Ramón Sveda, solicitando el rechazo de la demanda incoada en su contra con costas.
Luego de negar los hechos expuestos en la demanda relata el letrado que Zalazar y Saravia en su calidad de enfermeros firmaron un contrato de locación de servicios profesionales para prestar servicios de asistencia médica en los vuelos que arribasen o partiesen desde el aeropuerto local.
En ningún momento se impuso la modalidad de jornada laboral, o rotativos pues ellos trabajaban como empleados del Hospital de Rio Gallegos dependientes del estado provincial.
Jamás existió subordinación jurídica de los actores sino que ellos se adaptaban a las exigencias de los vuelos, ni sus mandantes detentaban facultades disciplinarias sobre los mismos.
Los actores no percibían remuneraciones en los términos de la LCT, ni equivalentes a sueldo anual complementario n otros conceptos laborales.
Las sumas abonadas siempre fueron en carácter de honorarios convenidos.
En subsidio los accionados peticionan el rechazo de las indemnizaciones derivadas del distracto laboral, incumplimiento por los actores de las cargas impuestas sobre ellos por la legislación laboral de fondo.
Denuncia la insuficiencia y falta de completitud del intercambio epistolar intimatorio.
En cuanto al rechazo de la solidaridad pretendida con relación a los socios Clemente y Sveda señala que ninguno de ello fue intimado previamente que la sociedad no es ficticia, ni fraudulenta, ni constituida en abuso del derecho con el propósito de violar la ley.
A fojas 388/391 vuelta luce el interlocutorio resolviendo la excepción de falta de personería opuesta y de prescripción deducida por los accionados.
Celebrada la audiencia de pruebas y producidas las certificadas a fojas 816 y vuelta, a fojas 821 se señala la audiencia que preve el art 70 de la ley de procedimientos, presentando sólo la actora la correspondiente memoria escrita a fojas 825/828, disponiéndose el llamado de autos para dictar sentencia a fojas 829 y;
CONSIDERANDO:
Que conforme las partes han expuesto los actores reclaman de la firma EMERGER S.R.L. y de los socios Sveda y Clemente la cancelación de los rubros que en sendas liquidaciones individuales presentan en su escrito de demanda, afirmando que la vinculación que los uniera a la accionada no fue bajo la forma de la figura de la locación de servicios sino una relación laboral en los términos de la L.C.T., habiendo la requerida incumplido con las obligaciones emergentes de dicho cuerpo legal.
Por su parte, los accionados niegan la existencia de cualquier tipo de relación laboral entre los accionantes y la sociedad cuanto más la procedencia de la pretendida extensión de la responsabilidad a los socios antes nombrados.
En este marco y conforme las constancias de autos corresponde tener por acreditada que la vinculación que uniera a las partes, los Sres Zalazar y Saravia con la demandada, desde el día 12 de noviembre de 2007, conforme surge del informe pericial contable de fojas 634 y siguientes, conforme las facturaciones presentadas al cobro por parte de los actores y canceladas por la demandada, por servicios prestados desde esa fecha. Además, no existe en autos prueba que contradiga la conclusión arribada cuando, por otra parte, esa facturación constituye un reconocimiento de la parte actora y de la demandada quien canceló tales prestaciones.
Respecto de la finalización de la vinculación, en el caso de Sr. Zalazar, la sociedad demandada envía el 31 de octubre de 2009 el telegrama por el cual notifica la rescisión del contrato a partir de los 30 días de recepción de la misiva, esta comunicación de acuerdo a lo informado por el Correo Argentino fue entregada el 2 de noviembre de 2009 (cfr. fojas 505 y 516).
En lo que respecta al Sr. Saravia, conforme surge de 510 y 516, la rescindió, mediante carta documento, el contrato a partir del 22 de diciembre 2009, invocando como causa ciertos incumplimientos, específicamente "falta de prestación de servicios" a partir del día de la fecha, 22 de diciembre de 2009. La comunicación fue entregada al actor el día 26 del mismo mes y año.
I.- ¿Relación laboral o locación de servicios? Corresponde determinar que tipo de vinculación existió entre los justiciables: ¿Una laboral, regida por las normas de la ley de contrato de trabajo o, como expresa la accionada, una vinculación contractual bajo la figura de la locación de servicios?.
No existe controversia respecto de las tareas que ambos actores desempeñaron para la accionada, prestaron servicios como enfermeros acreditados para la atención de pasajeros y personal en el aeropuerto local. Tampoco se encuentra negado que, al mismo tiempo, desarrollaban tareas laborales como empleados dependientes del Estado Provincial en el Hospital Regional de Río Gallegos.
No cabe duda alguna en virtud de lo que se desprende de las constancias de autos que existió entre los justiciables una vinculación jurídica determinada y determinable, sin embargo, ¿fue esta vinculación una relación de tipo laboral o no?.
Define el artículo 22 de la Ley de Contrato de Trabajo que "Habrá relación de trabajo cuando una persona realice actos, ejecute obras o preste servicio en favor de otra, bajo la dependencia de ésta en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea el acto que le dé origen", el mismo texto legal en su siguiente artículo dispone:" ARTÍCULO 23 (Presunción de la existencia del contrato de trabajo). El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio".
Sin embargo, conforme expresara la CNAT, Sala II, 12/12/91, DT, 1992-A-52 “…en el caso de acreditarse la prestación de servicios personales el art. 23 de la LCT hace presumir la calificación jurídica de un contrato de trabajo, tal consecuencia no es absoluta ya que el destinatario de esos servicios puede demostrar que la índole del vínculo era ajena al régimen laboral”(en Etala, Carlos Alberto, Contrato de trabajo, Ed. Astrea, p. 93).
Por su parte, el término dependencia definido como la subordinación a un poder no puede ser considerado como la nota exclusiva y definitoria del contrato de trabajo puesto que esta característica se da también en el contrato de agencia y en la concesión (en Maddaloni, Osvaldo A., El contrato de trabajo y los contratos comerciales, en Contratación laboral, Revista de Derecho Laboral 2005 - 2, Rubinzal Culzoni Editores, p. 63).
En opinión del autor citado, debe acudirse a todos los elementos disponibles de la relación, tanto intrínsecos como extrínsecos, para determinar si se da la dependencia laboral que debe resultar amparada por el Derecho del Trabajo.
Es así que ante la aparición de nuevas figuras de comercialización, producción y, de descentralización de negocios, reguladas desde el ámbito del derecho comercial es necesario extremar el análisis con el objeto de determinar la existencia o no del contrato de trabajo.
Juan M. Farina expone en Contratos comerciales modernos; Ed. Astrea p. 453, que en ocasiones las empresas productoras pueden decidir llegar a los consumidores a través de canales integrados por terceros unidos a la empresa mediante contratos; se trata entonces de la relación entre la empresa y agentes de comercio, intermediarios entre el productor y el adquirente, quienes no asumen la calidad de parte, ni riesgos derivados del contrato celebrado en virtud de su mediación.
La pregunta que surge, en este contexto marcado por las transformaciones de las relaciones de empleo, es ¿qué significa ser un subordinado? Esto, teniendo en cuenta, que el criterio de la subordinación permite establecer la frontera entre el trabajo asalariado y el trabajo de otra índole.
Hay que admitir que existen muchos vínculos sinalagmáticos a título oneroso referidos a una actividad económica que no constituyen contrato de trabajo: contrato de mandato, de franquicia, de locación de servicios, de sociedad, etc.
Lo esencial del litigio de la calificación salarial apunta, precisamente, a la distinción entre esos contratos y el contrato de trabajo. Es la razón por la cual la subordinación es considerada como un criterio del contrato de trabajo: no es más que uno de los elementos de su definición, pero es el elemento que lo distingue de todos los otros contratos. El contrato de trabajo da una forma jurídica a lo que La Boétie llamaba la servidumbre voluntaria. Es su rasgo más característico, ya que el derecho privado no ofrece ningún otro ejemplo en este sentido (cfr. Supoit, Alain, Derecho del Trabajo, Heliasta, Buenos Aires, 2008, ps. 70/71).
En primer lugar, diremos que subordinado es aquel que se halla sometido a una orden. La orden puede ser la estructura que identifica una organización y le permite perdurar en su seno. Pero la orden puede ser también el mando, la expresión de una voluntad que se impone a otro. En el primer sentido la subordinación designa un vínculo de pertenencia; en el segundo un vínculo de obediencia. Por un lado, entonces, una subordinación funcional, resultante de la integración a una organización; por el otro lado, una subordinación personal, resultante de la sumisión a otro. El contrato de trabajo fue siempre el punto de tensión entre estos dos aspectos de la subordinación (cfr. Supoit, ob. cit., p. 72).
Mucho se discute respecto de esta tensión aunque, en general, las codificaciones del trabajo, optaron por la subordinación jurídica personal que ubica al trabajador bajo la dirección, el control y la autoridad del empleador.
Sin embargo, no podemos no mirar la subordinación funcional en un mundo en el cual las organizaciones cada vez tienen mayor incidencia económica y jurídica. Esta subordinación funcional permite ampliar el horizonte de aplicación del derecho laboral a muchos trabajadores en situación de dependencia económica.
Importa, entonces, la integración a un servicio organizado y el análisis del haz de índices, que consiste en fundar la calificación del contrato sobre un conjunto de signos objetivos de subordinación, sin considerar ninguno de estos signos como necesario y suficiente.
Figuran en esta lista de índices, por ejemplo, la imposición de los tiempos y lugares de trabajo, el respeto de los procedimientos, de los programas o de los sectores geográficos, la obligación de rendir cuentas, el modo de la remuneración (la remuneración por tiempo es un índice del asalariado), el suministro de los medios de trabajo (útiles o materias primas), la existencia de un compromiso de exclusividad o de una cláusula de no competencia; el comportamiento patronal de quien da órdenes (que otorga un recibo de sueldo o afilia al trabajador a un régimen de jubilación complementaria), etc.(cfr. Supoit, op. cit., p. 73).
Si analizamos, con estas pautas, nuestro caso concreto, podremos establecer, rápidamente, la existencia de una verdadera relación laboral entre los actores y la empresa demandada.
No solo porque no existe instrumentación del contrato de locación de servicios que afirma la demandada, sino, y más importante, porque los actores integraban un verdadero servicio organizado.
Surgen, claramente, de las constancias de autos una serie de "Instrucciones operativas para personal EMERGER", donde se detallan con precisión las tareas para el personal con desempeño en el Aeropuerto local, las actividades y normas a observar. Tenemos así, los índices de imposición de los tiempos y lugares de trabajo, el respeto de los procedimientos, de los programas o de los sectores geográficos que, en definitiva, resultan evidencia clara del pleno ejercicio del poder de organización y dirección que la accionada tenía respecto de los hoy actores.
Por su parte, el testigo Campero (cfr. fojas 441 y siguientes), compañero de trabajo de los actores en el aeropuerto local, también como enfermero reafirma la existencia de órdenes emitidas por un gerente o empleado, agregando que trabajaban conforme los horarios y tareas determinadas por la empleadora.
Otro testigo (cfr. fs. 443/444) Marcos de la Cruz Molina, también trabajador de la empresa Emerger, como chofer de los enfermeros, agrega que la indumentaria para los choferes y enfermeros era provista por parte de la demandada (índice suministro de los medios de trabajo (útiles o materias primas).
Si bien el índice de un compromiso de exclusividad no estaba presente, nada obsta a la existencia de la relación laboral, que los actores se desempeñarán -asimismo- en el Estado Provincial, en el Hospital local, donde tenían un horario fijo, que permitía que Emerger programara sus tareas en contraturno y de acuerdo entre los coordinadores, y sus compañeros. Tenían una planilla mensual y que de acuerdo a la misma se hacían los turnos (cfr. declaración testimonial de fs. 447/448).
Coinciden, también, los testigos en afirmar que eran monotributistas y que por sus tareas facturaban a la empleadora, que no se abonaba ni aguinaldo, ni vacaciones, ni tampoco horas extras.
También existe un indicio que surge de fs. 691, el oficio remitido por el Banco Macro que da cuenta que ambos actores poseían, en el período marzo 2007/noviembre 2009, "cuentas caja de ahorro categoría salario", en las cuales se registran depósitos coincidentes con los montos facturados e informados por la perito contadora en autos.
Asimismo, a fs. 809 y siguientes luce la Resolución dictada por el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social, por el cual se verifica y sanciona las infracciones detectadas respecto de la firma demandada. De allí surge, la existencia de cinco trabajadores sin su debida registración entre los cuales se encontraba uno de los actores, el Sr. Zalazar.
Todos estos elementos conforman el haz de índices que permiten establecer la existencia de una relación laboral, con la presencia fundamental de la subordinación funcional y legal entre trabajadores y empleador.
Por otra parte, la empresa demandada nada pudo probar respecto de la existencia de una relación no laboral, de tipo comercial entre los actores y ella.
II.- El distracto laboral.
Habiendo establecido la existencia de la relación laboral, corresponde expedirse respecto del distracto laboral de ambos trabajadores.
Los reclamantes expresaron que se desempeñaron para la accionada desde el 1º de noviembre de 2007 y hasta noviembre de 2009, en el caso de Zalazar, y hasta de diciembre de 2009 en el caso de Saravia.
A fojas 84 luce copia de la comunicación epistolar dirigida al Sr Saravia la cual reza textualmente "Atento incumplimiento notificados por despacho anterior y dado sus nuevos incumplimientos de fecha 17,18 y 21 de diciembre de 2009 (falta de prestación de servicios) rescindimos contrato a partir del día de la fecha.", esta misiva data del 22 de diciembre de 2009.
Por otra parte, luce a fojas 79, copia de la comunicación remitida al Sr. Zalazar, el 31 de octubre de 2009, por la cual se le notificaba la rescisión del contrato conforme lo dispuesto en el punto séptimo de dicha misiva, a partir del trigésimo día de recepcionada, relevando al destinatario de prestar servicios a partir de ese momento.
René R. Mirolo en su artículo Protección contra el despido arbitrario en Derecho del Trabajo Doctrinas Esenciales, Tº III, Ed La Ley, p. 265, expresa que: "Parafraseando a Barassi, y entendida que fuere la estabilidad como la permanencia del trabajador jurídicamente garantizada para el cargo que ocupa, presupone la extinción del contrato de trabajo tan solo cuando ha provocado el trabajador serios incumplimientos en su débito laboral que constituyen una grave injuria que imposibilitan la continuidad del vínculo contractual...".
No se advierte, en función de lo expresado en el apartado anterior, el reproche que motivaba la decisión adoptada con relación al Sr Zalazar. Por otra parte, la conducta de la empleadora al pretender rescindir un contrato de locación de obra, que en la realidad constituía una verdadera relación de trabajo, rompe con el principio de primacía de la realidad y, en consecuencia, resulta antijurídico.
Idéntica consideración me merece lo acontecido con relación al Sr. Saravia; tampoco aquí el empleador ha podido establecer claramente la proporcionalidad entre la gravedad de la medida adoptada y la entidad de los incumplimientos endilgados, más aún cuando los antecedentes invocados por la empleadora no fueron probados. En consecuencia, la sanción adoptada resulta injustificada.
Entiendo que sendas rescisiones dispuestas por la demandada lo han sido sin fundarse en justa causa alguna, generando por ello la obligación impuesta en la Ley de Contrato de Trabajo de resarcir a los trabajadores afectados por la decisión rescinditoria injustificada.
Corresponde en este punto establecer, en función de las notificaciones que cursara la demandada a los actores, que el Sr. Zalazar se vinculó hasta el 2 de noviembre de 2009, haciendo lo propio el Sr. Saravia hasta el 26 de diciembre de 2009, fechas en las cuales los nombrados recepcionaron sendas comunicaciones del distracto.
Por ello, corresponde que los actores perciban la indemnización del art. 245 de la LCT
III.- SAC, Omisión de Preaviso, Vacaciones no gozadas.
Los actores, asimismo, reclaman sueldo anual complementario no abonados, por todo el período trabajado, vacaciones no gozadas por igual lapso de tiempo, preaviso omitido y sueldo anual complementario sobre las vacaciones no gozadas y no abonadas, como también, sobre el preaviso omitido.
Corresponde en este punto puntualizar que la demandada en autos no cumplió con las cargas, que respecto de los rubros reclamados le imponía la L.C.T. Así, no acreditó su cumplimiento, su cancelación, ni aportó cuando le fue requerida la documentación pertinente referida a los Registros Unificados de Sueldos y Jornales, Legajos de empleados y demás instrumental solicitada por la perito designada en autos.
Sí, efectivamente la profesional cotejó la registración de y cancelación de las facturas "C" acompañadas a autos por las partes, de las que no surgen abonados los conceptos por los que se reclama.
No habiendo sido acreditado el cumplimiento de las obligaciones impuestas por los artículos 156, 232, 123 y cctes de la L.C.T., corresponde acoger el reclamo impetrado en tal sentido por los Sres Zalazar y Saravia, condenando al empleador a abonar las indemnizaciones por vacaciones no gozadas años 2008 y 2009, SAC por toda la relación laboral, omisión de preaviso y SAC sobre preaviso omitido y vacaciones no gozadas.
IV.- Art. 132 bis de la LCT.
Peticionan seguidamente los actores se condene a la accionada en los términos previstos por el artículo 132 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, el cual ha establecido una severa sanción para el empleador que, al tiempo de la extinción del contrato de trabajo, no haya depositado los aportes retenidos al trabajador.
La norma dispone que si el empleador hubiera retenido aportes del trabajador, relativos a los rubros que enumera, y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiera ingresado, total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos (LCT, artículo 132 bis, agregado por el artículo 43 de la Ley 25.345) .
"Del art. 43 de la ley 25.345 surge que la intención del legislador no es sancionar al empleador por no haber efectuado los aportes a los distintos organismos de la seguridad social o las respectivas cuotas sociales sino sancionar su inconducta por haber retenido los aportes a su empleado y no haber ingresado a los organismos de referencia, circunstancia ésta que es bien distinta (art. 386 del CPCCN) (en igual sentido esta Sala "Nápoli, Héctor c/ Nabil Travel Service SRL s/ despido" SD 36430 del 20/11/02 CNAT Sala VII Expte Nº 28196/01 Sent. Nº 37310 del 27/2/2004 "Chanampa, Luis c/ Chemi, Leonardo y otro s/ despido" (Rodríguez Brunengo – Ruiz Díaz). En el mismo sentido, Sala VII Expte Nº 50.877/2010 Sent. Def. Nº 44.655 del 18/9/2012 “Aron, María Alejandra c/Telcel SA y otros s/ indemnización art. 132bis LCT” (Ferreirós – Fontana).
"Para la procedencia de la indemnización prevista en el art. 132 bis de la LCT, la ley 25345 exige que el empleador haya efectuado la retención de aportes al trabajador, con destino a los organismos de la seguridad social. La imposición de la sanción establecida en la norma citada no puede ser receptada en caso de clandestinidad registral total, pues no se materializa la retención de suma dineraria alguna, por parte de la empleadora."(CNAT Sala III Expte Nº 27583/01 Sent. Def. Nº 84.690 del 3/4/2003, Raimondi Klem, c. Lácteos Pozo del Molle SA s/ Despido). (Boletín temático de Jurisprudencia, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Oficina de Jurisprudencia, Artículo 132 bis L.C.T, ISSN 1850-4159).
En el caso de autos, no se verifica el presupuesto reprochado y sancionable por la normativa invocada por los petcionantes, más allá de merituar absolutamente disvalioso el proceder de la empleadora al acudir a figuras de contratación no laborales con el objeto de beneficiarse en algún sentido y, en evidente perjuicio del personal contratado.
La falta de los presupuestos normativos impide la condena del empleador en los términos del art. 132 bis de la LCT, lo que se rechaza.
V.- Multa del art. 80 LCT.
"El objeto de la ley 25.345, no es que el trabajador obtenga un resarcimiento indebido, sino castigar al empleador que no dio cumplimiento a las obligaciones contenidas en los primeros párrafos del art. 80 L.C.T, es decir, con la certificación de aportes y contribuciones que le corresponden al trabajador una vez extinguida la relación laboral. (CNAT Sala VII Expte Nº 10.599/08 Sent. Def. Nº 43.104 del 30/12/2010 “Pérez Carlos Alberto c/ Orígenes AFJP S.A s/ Indem. Art. 80 LCT”. (Ferreirós – Rodríguez Brunengo)
"Si el empleador negó la relación laboral es claro que no cumplirá con obligación alguna derivada de la ley de contrato de trabajo, por lo que en estos casos el mecanismo descripto en el art. 3 del dec. 146/01 (reglamentario del art. 80 L.C.T.) no se justifica y la intimación cursada por el trabajador antes de los treinta días de espera para que le entreguen el certificado de trabajo resulta suficiente para la procedencia establecida por el último párrafo del artículo referido.CNAT Sala II, Expte. N° 11.498/06 Sent. Def. N° 96.757 del 05/06/2009 “Ziegler, Carlos Horacio c/Giro Construcciones SA y otro s/despido”.(Maza - González). En el mismo sentido,Sala II Expte N° 23.185/08 Sent. Def. N° 99053 del 23/3/2011 “Giménez Lascano, Gustavo José Jorge c/Petrobras Energía .S.A s/despido) (en Boletín temático de Jurisprudencia, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Oficina de Jurisprudencia, Artículo 132 bis L.C.T, ISSN 1850-4159).
Verificado que fuera el hecho de la intimación fehaciente por parte de los actores a fin les sea entregado el certificado del artículo 80 de la LCT y, en razón de lo expuesto precedentemente, habiendo transcurrido el plazo legal sin que se hubiera cumplido con la obligación a cargo de la demandada, corresponde hacer lugar a la multa del art. 80 de la LCT.
VI.- Arts. 1 y 2 de la ley 25.323.
Continuando con el análisis de los reclamos incoados me ocuparé, en este punto, de la pretensión formulada en los términos de los artículos 1º y 2º de la Ley 25.323.
Dichas normas establecen que: "Las indemnizaciones previstas por las Leyes 20.744 (texto ordenado en 1976), artículo 245 y 25.013, artículo 7°, o las que en el futuro las reemplacen, serán incrementadas al doble cuando se trate de una relación laboral que al momento del despido no esté registrada o lo esté de modo deficiente. Para las relaciones iniciadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley, los empleadores gozarán de un plazo de treinta días contados a partir de dicha oportunidad para regularizar la situación de sus trabajadores, vencido el cual le será de plena aplicación el incremento dispuesto en el párrafo anterior.El agravamiento indemnizatorio establecido en el presente artículo, no será acumulable a las indemnizaciones previstas por los artículos 8°, 9°, 10 y 15 de la Ley 24.013." y que "Cuando el empleador, fehacientemente intimado por el trabajador, no le abonare las indemnizaciones previstas en los artículos 232, 233 y 245 de la Ley 20.744 (texto ordenado en 1976) y los artículos 6° y 7° de la Ley 25.013, o las que en el futuro las reemplacen, y, consecuentemente, lo obligare a iniciar acciones judiciales o cualquier instancia previa de carácter obligatorio para percibirlas, éstas serán incrementadas en un 50%.Si hubieran existido causas que justificaren la conducta del empleador, los jueces, mediante resolución fundada, podrán reducir prudencialmente el incremento indemnizatorio dispuesto por el presente artículo hasta la eximición de su pago.".
Esta norma, refiriéndose al artículo 1 de la ley 25.323, fue dictada con el fin de permitirle obtener un resarcimiento agravado a los trabajadores, en situación de clandestinidad, que fueran despedidos sin haber alcanzado a realizar las intimaciones previstas en la Ley de Empleo en los artículos 8º, 9º y 10 (cfr. Farah, Oscar Nicolás, Indemnizaciones por trabajo no registrado y deficientemente registrado. Leyes 24013, 25.323 y normas que complementan a las mismas, en Revista de Derecho Laboral, 2011-2 Extinción del contrato de trabajo -IV, Rubinzal Culzoni Editores, p. 163).
Respecto del Sr. Saravia no caben dudas respecto de la procedencia de la pretensión en los términos del artículo 1º de la Ley 25.323, habida cuenta de la existencia de los presupuestos de hecho previstos en la normativa; así, el nombrado intimó, luego de fenecida la vinculación que mantenía con la demandada, al cobro de las indemnizaciones citadas.
Como consecuencia de esta circunstancia, me refiero a la condena en los términos del art. 1 de la ley 25.323, corresponde descartar la aplicabilidad de la sanción prevista en el artículo 8 de la ley 24.013, conforme fuera solicitado, pues no resulta acumulable en razón de la limitación legalmente dispuesta.
En cuanto a la situación del Sr. Zalazar, quien intimó un día antes de la finalización de la vinculación, corresponde efectuar idéntico razonamiento en tanto la voluntad rescisoria ya había sido expresada por parte de la empleadora un mes antes. Por ello, corresponder hacer lugar a la pretensión fundada en los términos del artículo 1º de la Ley 25.323, descartando, en idénticos términos, la aplicabilidad de la sanción prevista en el artículo 8 de la ley 24.013.
Asimismo, procede acoger el reclamo impetrado en los términos del artículo 2º de la ley 25323. Este artículo tiende a resarcir daños distintos e independientes de la cesantía en sí, ya que busca indemnizar los perjuicios que sufre el trabajador como consecuencia de la falta de pago en tiempo oportuno de las reparaciones consagradas por la LCT y por la ley 24013; esto es, pretende que el acreedor laboral sea satisfecho de modo inmediato en atención al carácter alimentario de sus créditos sin tener que padecer la pérdida de tiempo y los mayores gastos que implica el inicio de un proceso administrativo o judicial.
En autos, los actores acreditaron haber intimado, fehacientemente, a la demandada, en los términos legalmente establecidos, a fin que cancelara las indemnizaciones debidas, sin resultado alguno hasta la fecha. Es por ello, que así decido este reclamo.
VII.- Salarios caídos.
También reclaman los actores por diferencias salariales y sueldos adeudados.
Respecto de los haberes adeudados debo decir que, la requerida no ha ofrecido, ni producido pruebas que desvirtúen el reclamo impetrado en tal sentido. Así, no hubo de acreditarse la cancelación de haberes reclamados por el Sr. Zalazar por los meses de febrero 2009, octubre 2009 y noviembre 2009.
Con relación al Sr. Saravia surgen del informe pericial (cfr. fs. 637 vuelta) que fueron abonados servicios facturados por el nombrado a la accionada por los meses de enero y abril 2009 (facturas Nº 0001-00000018 y 0001-00000023) conforme lo expresa la perito, no así los servicios correspondientes a diciembre de 2009.
"El peritaje contable no puede suplir la falta de exhibición de los recibos de pago de salarios, que es carga de la propia parte acompañar, toda vez que son el único elemento admitido por la ley para acreditar la cancelación de los créditos laborales. Por ello, ante el reclamo del interesado sólo puede oponerse al pago hecho y acreditado mediante recibo firmado por el trabajador, excluyéndose otros medios probatorios, salvo la confesión" (CNAT Sala IV Expte n° 15591/06 sent. 93953 18/3/09 « Henkel, Carina c/ Compañía de Radiocomunicaciones y otro s/ despido » (Guisado. Zas. Ferreirós.) En igual sentido: CNAT Sala II Expte n° 30270/07 sent. 96440 27/2/09 “Berselle, Víctor c/ Zirpolo, José y otros s/ despido” (González. Pirolo) Sala I Expte n° 18067/02 sent. 82245 22/12/04 “Díaz. Raúl c/ Club Atlético Huracán s/ despido”).
En el caso de autos, no se aportó prueba documental, ni registros que acrediten el pago de los haberes reclamados, tampoco tales conceptos surgieron abonados de modo alguno al efectuarse la pericial contable en autos.
Por ello, no habiendo la demandada acreditado debidamente el pago de los haberes reclamados, corresponde hacer lugar al reclamo impetrado en tal sentido por los actores de acuerdo a lo antes expresado.
VIII. Diferencias salariales de convenio.
En cuanto a las diferencias salariales que se reclaman, en primer término, debo señalar que ambos actores denuncian que su categoría laboral correspondía a la descripta en el CCT 459/06 PERSONAL B), aplicable a la actividad de emergencias médicas, la que cotejo ajustada a los hechos acreditados en autos y, lo establecido por la normativa vigente.
Además ha quedado acreditado la prestación de servicios de los actores para la accionada, surgiendo de las testimoniales que los dependientes de la firma accionada se encontraban organizados en sus funciones cumpliendo con turnos rotativos asignados, de ocho horas diarias y, que al menos tenían seis horas de efectivo trabajo en el aeropuerto.
Aquí respecto de este punto la accionada no aportó elemento probatorio en contra de las afirmaciones antes expuestas.
Se sigue, ante la orfandad probatoria que se evidencia, que corresponde aquí la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba y el principio protectorio que en caso de duda, permite beneficiar al trabajador (art. 9 de la LCT).
Respecto de la carga dinámica de la prueba, se ha explicado que ese principio se expresa a través de un conjunto de reglas excepcionales de distribución de la carga de la prueba, que hace desplazar el onus probandi del actor al demandado, o viceversa, según el caso, apartándose de las reglas usuales para hacerlo recaer sobre la parte que está en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para producir la prueba respectiva.
En tal sentido, quien se encontraba en mejores condiciones profesionales, técnicas y fácticas para producir la prueba respectiva para resolver el conflicto era la demandada, ésta estaba en mejor posición para contrarrestar los dichos de los trabajadores, si hubiera exhibido al perito contador la documentación por éste solicitada, a fin de cotejar la existencia o no de los hechos sobre los que se fundan sendos reclamos o, en su defecto, presentando los organigramas de trabajo o planillas horarias.
Por ello, en este particular contexto, resulta verosímil el relato de los actores respecto al horario y tareas desarrolladas, verificando que existe una sustancial diferencia entre la remuneración básica para un empleado de la categoría denunciada por los actores y lo efectivamente cancelado, corresponde hacer lugar al reclamo de diferencias salariales
Para el cálculo de las diferencias adeudadas deberá tenerse en consideración los montos establecidos por el CCT 459/06, deducidos los importes percibidos correspondientes a la facturación efectuada por los actores y con la limitación establecida por la resolución dictada en autos referida a la prescripción de rubros reclamados.
IX.- Indemnización del art. 16 de la ley 25.561.
Continuando con la requistoria de la parte actora y a fin de tratar uno de sus últimas pretensiones cabe recordar que la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en el segundo de los plenarios fijados para el día 30 de junio del 2010, caratulado "Lawson, Pedro José c/Swiss Medical S.A. s/ despido", indicó que la vigencia de la indemnización fijada por el artículo 16 de la Ley 25.561 finalizó el día 10 de septiembre del 2007, con el dictado del decreto 1224, por lo que no corresponde hacer lugar al reclamo incoado en tal sentido.
X.- Indemnización art. 274 de la LCT.
Resta examinar la solicitud en los términos del artículo 274 de la L.C.T. el cual dice: "Cuando se declara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el empleador que perdiere total o parcialmente el juicio, será condenado a pagar un interés de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales, para operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que será graduado por los jueces atendiendo a la conducta procesal asumida".
"Se considerarán especialmente comprendidos en esta disposición los casos en que se evidenciaren propósitos obstruccionistas o dilatorios en reclamos por accidentes de trabajo, atendiendo a las existencias más o menos perentorias provenientes del estado de la víctima, la omisión de los auxilios indispensables en tales casos, o cuando, sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sin razón, se cuestionase la existencia de la relación laboral, se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia, o se opusiesen defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho..."
También se ha expresado que: " La evasión respecto de las normas laborales y previsionales traduce una conducta empresarial de sustracción a dichas normas, que recibe la correspondiente sanción legal por fraude laboral, pero no es configurativa de la conducta sancionada en el artículo 275 de la LCT" (cfr. Vazquez Vialard, Antonio y Ojeda Raúl Horacio, Ley de Contrato de Trabajo, Tº III, Rubinzal Culzoni Editores, p. 640).
Tal es el caso de autos, por ello, rechazo lo solicitado en los términos del art. 274 de la LCT.
XI.- Aportes jubilatorios 16% ley 24.241.
Si bien los actores pueden tener un interés legítimo en que los aportes jubilatorios ingresen al sistema previsional, carecen de legitimación para perseguir su cobro al empleador y, menos aún, para percibir los aportes no ingresados en concepto de dinero a su favor.
En este orden de ideas, constatandose la falta de ingresos de los aportes jubilatorios, la obligación de este magistrado es poner en conocimiento de dicha circunstancia a la AFIP-DGI para lo que este ente público estime corresponda, en orden a sus facultades.
XII.- Extensión de la responsabilidad a los socios de Emerger S.R.L.
Por último, corresponde tener presente la extensión de la responsabilidad a los socios Mario Alberto Clemente y Javier Alberto Ramón Sveda, gerentes de EMERGER S.R.L, solicitada por los actores.
En consecuencia, propongo el siguiente fallo: Haciendo lugar en forma parcial a la demanda interpuesta por los Sres. Rubens Fabian Zalazar y Claudio Ramón Saravia contra la empresa Emerger S.R.L., condenando a este última a pagar a los actores la suma correspondiente a la liquidación de los siguientes rubros: a.) Indemnización por antigüedad (art. 245 de la LCT); b.) Indemnización por vacaciones no gozadas (art. 156 LCT); c.) Indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232 LCT); d.) SAC proporcional años 2008 y 2009 (art. 123 LCT); e.) Multa art. 80 LCT; f.) Indemnizaciones arts. 1 y 2 de la ley 25.323; g.) Salarios caídos meses de febrero, octubre y noviembre de 2009 (zalazar) y diciembre 2009 (Saravia); y h.) Diferencias salariales conforme lo expresado en los considerandos de la presente, sumas a las que se le adicionará un interés conforme la Tasa Activa que publica el Banco Nación Argentina, desde que casa suma es debida y hasta su efectivo pago.
Se deja constancias que se rechazan las indemnizaciones del art. 132 bis de la LCT, art. 8 de la ley 24.13, art. 16 de la ley 25.561, y art. 274 de la LCT.
Las costas se imponen a la demandada perdidosa en virtud del principio objetivo de derrota en juicio (art. 68 del C.P.C. y C.), por remisión del art. 121 de la ley 1444.
Diferir la regulación de honorarios profesionales hasta tanto se de estricto cumplimiento con la normativa tributaria y previsional vigente.
Por todo lo expuesto, normas legales, doctrina y jurisprudencia citada;
FALLO:
1º.) HACIENDO LUGAR en forma parcial a la demanda interpuesta por los Sres. Rubens Fabian Zalazar y Claudio Ramón Saravia contra la empresa Emerger S.R.L., condenando a este última a pagar a los actores la suma correspondiente a la liquidación de los siguientes rubros: a.) Indemnización por antigüedad (art. 245 de la LCT); b.) Indemnización por vacaciones no gozadas (art. 156 LCT); c.) Indemnización sustitutiva de preaviso (art. 232 LCT); d.) SAC proporcional años 2008 y 2009 (art. 123 LCT); e.) Multa art. 80 LCT; f.) Indemnizaciones arts. 1 y 2 de la ley 25.323; g.) Salarios caídos meses de febrero, octubre y noviembre de 2009 (zalazar) y diciembre 2009 (Saravia); y h.) Diferencias salariales conforme lo expresado en los considerandos de la presente, sumas a las que se le adicionará un interés conforme la Tasa Activa que publica el Banco Nación Argentina, desde que casa suma es debida y hasta su efectivo pago.
2º.) RECHAZANDO las indemnizaciones del art. 132 bis de la LCT, art. 8 de la ley 24.13, art. 16 de la ley 25.561, y art. 274 de la LCT, peticionada por los actores.
3º.) COMUNICANDO a la AFIP-DGI la falta de integración de los aportes jubilatorios de los actores por el empleador durante la vigencia de la relación laboral, en los términos de la ley 24.441. Oficiese con los recaudos de estilo.
4º.) TENIENDO PRESENTE la extensión de la responsabilidad a los socios Mario Alberto Clemente y Javier Alberto Ramón Sveda, gerentes de EMERGER S.R.L, solicitada por los actores.
5º.) IMPONIENDO las costas a la demandada perdidosa en virtud del principio objetivo de derrota en juicio (art. 68 del C.P.C. y C.), por remisión del art. 121 de la ley 1444.
6º.) REGISTRESE y notifíquese.