SENTENCIA

Río Gallegos, octubre de 2011

Y VISTOS:

                Los presentes autos caratulados: "SELLANES MARIA CARMEN C/ UNION GEOFISICA ARGENTINA S.A. (U.G.A.S.A.) Y OTROS S/ LABORAL", Expte. Nº: 21662/08, que tramitan por ante este Juzgado a mi cargo, Secretaría Nº Uno venidos a despacho para dictar sentencia y;

RESULTANDO:

Que a fojas 5 y siguientes los Dres. Roberto Marcelo Saldivia y Juan Lucio R. de la Vega se presentan, en representación de la Sra. María del Carmen Sellanes, promoviendo demanda por indemnización de daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo el cual habría sido protagonizado por su cónyuge, contra Unión Geofísica Argentina S.A. U.G.A.S.A., contra Petrobras Energía SA y contra Mapfre Argentina SA .
Solicita se condene a las accionada a la reparación integral de los daños y perjuicios sufridos por su representada con motivo del fallecimiento de su esposo Andrés Antolín Llampa, quien perdiera la vida en  el mencionado accidente de trabajo el 22 de julio de 2008, mientras se desempeñaba como empleado de UGASA en el Yacimiento La Paz que explota Petrobras.
Peticionan se declare la inconstitucionalidad del artículo 39 primer párrafo de la Ley de Riesgos de Trabajo Nº 24.557 así como del artículo 75 inc. 2º de la Ley de Contrato de Trabajo por impedir dichas normas el reclamo contra el empleador y limitar el acceso a la reparación pretendida.
Solicitan que la cancelación de la reparación que se reclama sea cancelada en un sólo pago y bajo la modalidad de renta vitalicia, plantea a todo evento la inconstitucionalidad de los artículos 15 inc 2º y 18 inc. 1º de la LRT.
El monto que pretende asciende a Pesos Un Millón Doscientos Veintidós Mil Setecientos Doce con Diecisiete Centavos ($ 1.222.712,17) o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse en autos, con más sus intereses, gastos y costas.
Expone que su representada es la esposa de quien en vida fuera el Sr. Andrés Antolín LLampa; que la responsabilidad de los accionados es indistinta, concurrente in solidum o in totum, frente a la actora, debiendo responder cada uno por la totalidad del reclamo sin perjuicio de la eventual acción de regreso que pudiese deducir.
Expresan que el artículo 39 primer párrafo de la LRT y el artículo 75 inc 2º de la LCT impiden a la actora reclamar contra la empleadora y guardiana de la máquina que produjo el accidente, la reparación de los daños ocasionados por el accidente de trabajo en el que murió LLampa. Por ello, peticionan se declare la inconstitucionalidad al caso de autos.
Argumentan que las normas cuestionadas afectan la garantía de igualdad  prevista por el art. 16 de la CN al poner en desventaja a la reclamante respecto de los demás ciudadanos. La indemnización de la LRT sólo contempla el lucro cesante excluyéndolos sin justificación legal de la reparación integral del Código Civil.
Las normas impugnadas afectan las garantías de los artículos 16 y 17 de la CN, el principio de razonabilidad en tanto contemplan una reparación tarifada, basada únicamente en el lucro cesante al que atiende en forma parcial. Esta reparación parcial e insuficiente no sólo no repara satisfactoriamente el daño causado a su representada el cual excede de manera amplia los parámetros de la LRT sino que además deja de lado el daño moral que en el caso supera por sí solo el monto que por todo concepto Mapfre ha ofrecido abonar a la actora ($ 179.943,64).
Agregan que las normas en crisis afectan también el principio alterum non laedere  (art. 19 CN), la LRT al vedar la promoción de toda acción judicial que permita demostrar la real existencia y dimensión de los daños sufridos por el trabajador y disponer a su vez la exención de responsabilidad civil para el empleador cercena de manera irreconciliable con los principios constitucionales el derecho a obtener una reparación íntegra, importando la frustración de la finalidad esencial del resarcimiento por daños sufridos a la integridad psicofísica del trabajo . De lo expuesto se deduce la irrazonabilidad del sistema creado por la LRT respecto de la reparación de los daños producidos por un siniestro laboral.
La exención de responsabilidad del empleador que contiene el artículo 39 inc 1º LRT constituye un inaceptable bill de indemnidad, libera de responsabilidad culposa al patrón, de cumplir con los deberes constitucionales y legales de preservar el estado de seguridad higiene y dignidad del trabajo. Deberes previstos en el artículo 75 LCT que libera al empleador de toda responsabilidad por el incumplimiento de tales obligaciones.
Sigue diciendo que el sistema de la LRT al suprimir la opción por la acción de derecho común, constituye un retroceso de los derechos de los trabajadores amparados por el sistema de riesgos de trabajo lo que contraviene el principio de progresividad establecido en el pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales (art. 2º) el cual tiene jerarquía constitucional.
No pueden ponerse límites, dicen, a la responsabilidad del empleador en la forma en la que lo ha hecho la LRT pues de tal modo se violenta la garantía de igualdad. La resarcibilidad integral de los daños laborales confinada a supuestos aislados y absolutamente infrecuentes como el de dolo del empleador es discriminatoria, instaura una desigualdad de trato en la aplicación de la ley, del Código Civil perjudicando a los trabajadores por el solo hecho de serlo, frente al resto de los habitantes del país.
Agregan que el artículo 39 inc. 1º ha sido reiteradamente descalificado por los Tribunales. Citan jurisprudencia y concluyen que lo expuesto amerita la declaración de inconstitucionalidad del artículo 39 inc. 1º de la LRT aplicarle también los argumentos respecto del artículo 75 inc. 2º de la L.CT.
Exponen  que el día 22 de julio de 2008 en horas de la mañana en el Yacimiento La Paz explotado por Petrobras Energía SA y ubicado a 50 km del Paraje La Esperanza por ruta provincial Nº 2 se produjo un accidente el cual cobró de inmediato la vida del esposo de la actora.
Fueron iniciadas las actuaciones penales caratuladas LLampa Andrés Antolín s/ muerte Expte. Nº 3191/08 por ante el Juzgado de El Calafate.
De dichas actuaciones surgió que siendo aproximadamente las 09:50 horas de la mañana del día referido el Sr. Llampa y su compañero José Osvaldo Guineo Guineo fueron conducidos a su lugar de tareas en el mencionado yacimiento, por el Sr. Muriete a los fines desarrollaran las tareas que desempeñaban para UGASA. esto es, movimiento de suelos para la ulterior explotación del mismo por parte de Petrobras. Dicha tareas se concretaba con máquinas topadoras de gran porte.
LLampa y Guineo se dirigieron a poner en marcha las máquinas topadoras a oruga en un sector tipo cantera que está en un bajo. Luego de poner en marcha las máquinas, LLampa indica que iba a tener que sacar la nieve de la topadora. Luego Guineo observa que se iba la topadora a oruga que manejaba su compañero sin estar el mismo arriba, es decir sin chofer. Luego expresó que observó como un trapo iba debajo de la oruga y comprobó que era el cuerpo sin vida de LLampa. Inmediatamente expresó Guineo detuvo la máquina frenándola y apagando el motor.
La muerte de LLampa se debió al aplastamiento que sufrió provocado por la oruga de la topadora ocasionándole un traumatismo severo de tórax por evisceración.
De la pericial accidentológica surge que el terreno por donde se ingresa al lugar del hecho presenta desniveles tratándose de un camino vecinal por donde se accede por medio del campo sin ningún tipo de señalización vial. El área donde se ubicaba la locación se encontraba en construcción a la fecha del hecho y a un nivel inferior que su camino de acceso. Aclara que las condiciones climáticas de esa época eran extremas  y el terreno se encontraba totalmente helado y cubierto de nieve, lo que demuestra que las medidas de seguridad para resguardar personas y bienes debieron extremarse por parte de las empresas, lo que no ocurrió.
Durante la inspección ocular realizada en el lugar de los hechos se comprobó que allí se encontraba dos máquinas topadoras a oruga y detrás de una de ellas el cuerpo sin vida de Llampa, quien presentaba sus miembros inferiores y superiores recogidos y la parte del tórax totalmente comprimida, lo cual hizo que sus vísceras y órganos salieran despedido por el sector del cuello y quedaran depositados próximos a la cabeza del occiso.
Se observó una sustancia rojiza orgánica en diferentes sectores de la oruga de la Topadora Komatsu modelo D65EX interno 290 con logo de UGASA, tales rastros se observaron en la parte interior es decir en el borde que da hacia la estructura de la topadora.
Se concluye atento el desplazamiento de la máquina por una distancia de 9,40 metros que durante su movimiento, se desestabilizó, se cayó y su conductor fue aplastado.
Se agregó que para acceder a la topadora por el sector izquierdo el operario debía apoyarse directamente sobre la oruga de la máquina al no contar con la pisadera correspondiente.
Del informe pericial y testimonio de Guineo se estableció que la muerte de LLampa se produjo mientras el mismo estaba utilizando la máquina topadora de UGASA, quien resulta titular dominial o poseedora o guardiana de la misma y como resultado del accionar de dicha máquina, la cual es una cosa riesgosa en el sentido del artículo 1113 del Código Civil.
El carácter riesgoso no puede ser negada, es un vehículo de gran porte, de más de dos toneladas de peso dotados de orugas para su desplazamiento y de pala mecánica para la remoción y movimiento de grandes cantidades de tierra conforman su inclusión en esa categoría
La naturaleza de la cosa riesgosa se vió agravada por las inclemencias de las condiciones climáticas reinantes en la zona del accidente.
Exponen que la responsabilidad objetiva por los daños derivados del riesgo o vicio de la cosa requerir la intervención activa de una cosa con un peligro o defecto, La topadora que utilizaba LLampa reunía ambas condiciones y fue la causante del daño sufrido por este. Afirman que en casos como este se establece iure et de iure la responsabilidad del dueño o guardián de la cosa que ha intervenido en el hecho dañoso cuando ésta ha sido causante del daño.
UGASA debe responder  por los daños ocasionados  a su mandante por la muerte de su cónyuge, la topadora tenía los logos de la empresa demandada, ejercía sobre la misma poder de dirección efectiva y se comportaba como lo haría su dueño. UGASA queda indudablemente encuadrado en los supuestos  de guarda, lo que hace procedente su responsabilidad. Por otra parte agrega que la víctima no es guardián porque aquél sólo estaba cumpliendo las funciones encargadas por su empleador y en cuyo nombre realizaba la actividad.
Petrobras Energía SA resulta responsable de los daños sufridos por su mandante en tanto esta codemandada se beneficiaba con los trabajos que LLampa realizaba para UGASA SA. Que Petrobras SA contrató para la realización de un trabajo determinado a UGASA y debe responder por los daños causados por ese tercero pues con dicha contratación ha dado lugar al riesgo o peligro que implica la utilización de la cosa.
Petrobras debe responder asimismo en su carácter de guardián de la cosa dañosa ya que aprovecha y obtuvo beneficios de la utilización de la máquina topadora, verificándose la noción del guardián que se sirve de la cosa riesgosa. recibiendo un beneficio económico.
Mapfre en su calidad de ART contratada por UGASA para cubrir a sus trabajadores por accidentes de trabajo, conforme resulta de las misivas enviadas por dicha a aseguradora a su poderdante debe responder por los daños sufridos por la actora.
La responsabilidad resulta de la omisión en el cumplimiento de sus obligaciones legales de prevención (art 1074 Cód. Civ.) previstas principalmente en el art 4º inc. 1º de la LRT. Además el artículo 19 del decreto 170/96 reglamentario de la LRT obliga a la ART a realizar actividades permanentes de prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo.
Las normas ponen a cargo de la ART una obligación de prevención de los riesgos del trabajo mediante la capacitación tanto del empleador como del trabajador en técnicas de prevención.
Mapfre ha incumplido sus deberes respecto del difunto LLampa por lo que debe ser responsabilizada de los daños sufridos por la muerte de este.
Argumentan que la ART debió haber impartido tanto a UGASA como a LLampa capacitación en técnicas de prevención de riesgos en condiciones de trabajo adversas y verificar la existencia de condiciones de seguridad en los instrumentos de trabajo adecuadas para el medio en el que se desarrollaban los trabajos. Las defectuosas condiciones de trabajo y de la topadora que impidieron a LLampa desempeñarse con seguridad confirman la omisión culpable de Mapfre y la obligan a responder por los daños reclamados en autos. Lo mismo puede decirse de un plan de mejoras y contralor de las condiciones de trabajo.
Atento el resultado del accidente en virtud de lo dispuesto por los artículos 1084 y 1085 del Cód. Civ. los demandados deben resarcir a la actora en forma integral . La actora se vió privada desde el mismo instante de la muerte de su esposo de los medios económicos necesarios para su subsistencia toda vez que el occiso con su trabajo aportaba el 90% del ingreso familiar mensual.
En relación a la cuantificación de e la indemnización del daño por muerte la misma debe conceder a la viuda los lucros o ganancias del difunto durante el tiempo probable de su vida. Denuncia que el último salario que percibió el esposo de la actora ascendió a $ 4.204,80; que contaba  al tiempo del accidente con 58 años de edad y estima en este rubro, lucro cesante, como monto del reclamo el importe d $ 572.712,17.
Estima la actora que por la privación de los aportes familiares no dinerarios desde la fecha del accidente y hasta que el accidentado hubiese cumplido los 75 años de edad en la suma de $ 250.000.
En concepto de daño moral estima la cónyuge corresponde reclamar el importe de $ 400.000. Su parte, a consecuencia del fallecimiento de su esposo experimenta un profundo dolor así como sentimientos de frustración soledad y gran inquietud espiritual. Padece angustia y no encuentra con sueldo al hecho de que la perdida sea irreversible, más las circunstancias especiales que rodearon el accidente
Dicen que como consecuencia del fallecimiento de su esposo la actora experimenta un profundo dolor como sentimientos de frustración, soledad y una gran inquietud. Dado la pérdida sufrida la accionante padece angustia y no encuentra consuelo al hecho de que la perdida sea irreversible. Sumado a ello y agravada por las circunstancias del accidente agudizan esos sentimientos.
Plantean, asimismo, la inconstitucionalidad del pago de una renta periódica establecida en los artículo 18 inc. 1º y 15 segundo párrafo de la LRT. pues ello afectaría el derecho de propiedad de su mandante puesto que su difunto esposo era prácticamente el único sostén familiar.
Estos carecían de vivienda propia, la actora recibe una jubilación de ama de casa que asciende a $ 621,04 mensuales; en 2007 se le efectuó un cateterismo y actualmente es atendida y controlada en esta ciudad capital, padece escoliosis degenerativa por lo que se le recomendó una operación de columna y colocación de una prótesis.
Por lo que dado la expectativa de vida de la actora, su edad y su estado de salud más lo escaso de sus ingresos mensuales ponen de manifiesto que la percepción de una renta periódica no le garantiza un nivel de ingresos adecuado durante su susbistencia ni constituye una respuesta idónea para dar protección específica y cualitativamente valorable en términos de una protección integral.
Señalan que las normas cuestionadas en su constitucionalidad contradicen lo establecido en el art 5º del convenio Nº 17 de la OIT, el artículo 14 bis y 16 de la C.N.
Cita jurisprudencia.
Que por la accionada U.G.A.S.A. se presenta la Dra Romina de los Angeles Mercado, con el patrocinio letrado del Dr. Angel Jesús Vázquez. solicitando se rechace la demanda incoada en todas sus partes con costas.
Reconoce la accionada que el Sr. LLampa Andrés Antolín era su dependiente, que existió un accidente el 22 de julio de 2008 en el cual el nombrado perdió la vida.
Sostiene que el accidente que terminara con la vida del Sr. LLampa fue producto de su accionar directo.
El día martes 22 de julio de 2008 siendo aproximadamente las 08:00 horas personal de la empresa que representa, parte de la base de UGASA  en Paraje La esperanza hacia Yacimiento de La Paz para continuar con los trabajos que se realizaban en la locación LPz 10
Siendo las 09:50 arriban al predio de la citada locación el transporte de personal interno (S 344) conducido por el Sr. Leandro Vidal Muriette, es estacionado en la parte superior de la locación, en la playa de Trailers y parte del personal se dirige a sus equipos mientras otros van al móvil int. 132, utilizado como vestuario y comedor.
Los Sres Andrés Antolín LLampa y José Guineo Guineo se dirigen a la locación donde se encontraban sus equipos, topadoras internos 209 y S 539 respectivamente, con el fin de ponerlas en marcha y calentar los motores para luego comenzar a trabajar.
LLampa luego de poner en marcha el motor de su topadora se baja de la misma sin obedecer las indicaciones de que cuando las máquinas están en funcionamiento no se deben bajar se acerca a la topadora de Guineo Guineo quien estaba tratando de poner en funcionamiento su equipo.
El Sr. Llampa le dice a Guineo que antes de mover la tierra tendrían que sacar la nieve del suelo para evitar que se genere barro, Llampa regresa a su equipo encendido y asciende a la cabina sin colocarse el cinturón de seguridad.
Guineo habiendo puesto en marcha su equipo observa que sus compañeros desde el trailer comedor lo invitan a tomar mate, opta por dirigirse al mismo, al bajarse de la máquina y caminar por detrás de la misma, ve a la topadora que estaba utilizando LLampa moviéndose hacia adelante a velocidad muy lenta y al observar la cabina ve que se encuentra sin operador por lo que reacciona y corre a detener la máquina.
Observa que el equipo había arrollado a LLampa y se activa el plan de emergencia, se procede a dar aviso al destacamento policial de La Esperanza los que se dirigen al  lugar del accidente verificando que Llampa se encontraba sin vida.
El Sr LLampa maquinista asciende a la máquina topadora para dar inicio a las tareas, comenzando por el despeje de la nieve sobre el área de trabajo; sentado y cerrada la puerta de acceso se procede a levantar las palancas de bloqueo de los joystick y procede a levantar la pala y escarificadores y accionar el modo de avance de la máquina.
Cuando la máquina comienza a moverse LLampa sale de la cabina por una razón que se desconoce violando todas las normas de seguridad haciendo mal uso de la máquina que estaba operando.
Para bajar de la topadora LLampa debió desprenderse el cinturón de seguridad abrir la puerta de la cabina, no bajar al traba correspondiente para detener la máquina la cual hubiera llevado la topadora a neutro y detendría el avance de la misma, ya que ambas operaciones debían ser realizadas para poder bajarse .
Luego de abrir la puerta en la parte interna de la cabina debió sobrepasar la palanca de estacionamiento y de bloqueo del joystick de dirección y de movimiento sorteándola por encima dado que quedaba un reducido espacio que queda entre esta palanca y el tablero.
Fuera de la máquina se desconoce lo que sucedió para que el esposo de la actora fuera aplastado por la máquina, lo cierto es que no hubo error en la operación ni de una falla de la máquina, no sucedió accidente de trabajo alguno; no existen actos ni condiciones inseguras que puedan haber originado el accidente ni el resultado del mismo, el que se produjo por la opción negligente del trabajador.
El Sr. LLampa no cumplió con las normas de seguridad impartidas por su representada, la de colocarse cinturón de seguridad y tampoco respetó las costumbres que implican que una persona no puede bajarse de una máquina sin las reglas de seguridad básica, las cuales conocía dado que hacia años que se dedicaba al manejo de estas máquinas.
El accidente donde falleciera LLampa se debió a su exclusiva culpa porque no tomó los recaudos pertinentes al llevar a cabo las tareas laborales. El Sr LLampa inflingió las reglas de seguridad y tomó la decisión de hacerse cargo de su conducta negligente. Esta circunstancia torna improcedente la acción intentada con arreglo a lo prescripto por el artículo 1111 del Código Civil.
Cita el deber contenido en la artículo 84 de la Ley de Contrato de Trabajo, expresa que LLampa no actuó con diligencia, no puso toda la atención, preocupación y dedicación adecuada para realizar la tarea, evidenciando imprudencia y negligencia mayúscula que trae aparejada la imputación exclusiva de la responsabilidad del hecho.
Agrega y puntualiza una amplia gama de incumplimientos que caracterizó el obrar de LLampa., Si este hubiese respetado las normas de seguridad no se hubiera producido el accidente. Este al no observárselas se colocó en una situación de auto responsabilidad, a éste último también debe exigírsele una conducta acorde con las normas reglamentarias de uso de la topadora, exenta de imprudencia, negligencia o temeridad.
Denuncia la interrupción total del nexo causal; sostiene  que no puede hablarse en autos de una daño equivalente a la suma de los haberes del trabajador fallecidos a resultas del accidente por el resto de su vida con más sumas que provocarían un enriquecimiento a la demandante.
Denuncia que su mandante hubo de abonar la totalidad de los gastos denominados daño material, agrega que se yerra al calcular en base la edad de 75 años y los montos empleados también para ello.
Argumenta que su parte se encuentra adherida al régimen e la ley 24.557, cumpliendo las con las obligaciones a su cargo.
Su parte ha abonado las primas pertinentes cubriendo al trabajador conforme las pautas que el propio estado nacional impone, para protegerse en caso de accidentes o enfermedades profesionales.
Su representada cumplió con las obligaciones a su cargo habiendo formalizado la denuncia del evento dañoso el mismo día de ocurrido ante MAPFRE.
La inconstitucionalidad de la Ley 24.557 respecto de los artículos requeridos por parte de la actora no puede prosperar respecto a UGASA SA que es quien ha cumplido con las obligaciones legales a su cargo, pues lo contrario implicaría un desequilibrio entre las partes del proceso e importaría una violación clara y concreta al derecho a la igualdad consagrada constitucionalmente.
Por ello, es que como defensa de fondo se opone la falta de acción en contra de su mandante.
Sostiene la empresa demandada la constitucionalidad de la ley Nº 24.557, reserva el derecho de acudir por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y funda en derecho.
A fojas 70 se presenta el Dr. Alejandro Andrés Baldini por la aseguradora MAPFRE ARGENTINA ART SA, solicitando el rechazo de la pretensión articulada  con costas.
Señala que a su representada pretende endilgársele la responsabilidad solidaria invocando los efectos de la norma contenida en el artículo 1074 del Código Civil, por omisión en el cumplimiento de sus obligaciones legales de prevención.
No cabe dudas, dice el letrado que el marco normativo que alcanza a su parte es la LRT, la cual la exime de toda responsabilidad  civil. Agrega que ha cumplido en razón del deceso del Sr. Llampa, ha dado cabal cumplimiento a las obligaciones a su cargo.
Introduce en este punto el caso federal del artículo 14 de la ley 48 para el supuesto que se rechazara la defensa señalada o juzgara a su mandante condenándola con desplazamiento de la normativa alegada y vigente.
Reconoce que su representada suscribió con la codemandada con la cual el causante trabajaba bajo relación de dependencia UGASA SA el contrato de afiliación Nº 53.218 con vigencia del 31/12/2.004 al 31/01/2.008., las parte se sometieron a lo normado por la LRT y sus reglamentaciones, y lo acordado en el acuerdo de voluntades, sus anexos y cláusulas generales y particulares que se adjuntan a aquellos y que forman parte de los mismos.
La cobertura de la aseguradora se restringe a las prestaciones previstas por la LRT y al modo de su otorgamiento determinado por la norma  (conf. art 26º apartado 3ºde la LRT)
Introduce en este punto el caso federal del artículo 14 de la ley 48 para el supuesto que se rechazara la defensa señalada o juzgara a su mandante condenándola con desplazamiento de la normativa alegada y vigente.
Indica que la opción que la ley Nº 24.028 en su artículo 16º otorgaba para accionar por daños y perjuicios haciendo uso de la normativa del Código Civil, ya no existe, derogada explícitamente en su totalidad por la nueva LRT en su artículo 49 tercera disposición final tercer párrafo.
También en su artículo 39 exime a los empleadores de toda responsabilidad civil frente a sus trabajadores y derechohabientes, solo en caso de dolo excepción que en este caso es anecdótica, extremo que respecto de la empleadora no ha sido invocado por la actora.
La actora intenta conducir su reclamo por una vía que le está prohibida y como consecuencia su reclamo deberá ser rechazado.
Introduce en este punto el caso federal del artículo 14 de la ley 48 para el supuesto que se rechazara la defensa señalada o juzgara a su mandante condenándola con desplazamiento de la normativa alegada y vigente.
Expone que entre la aseguradora y su arte no existe contrato que asegure la responsabilidad civil que pudiere caberle a la afiliada o a su mandante como consecuencia de los infortunios laborales que sufriere el personal en relación de dependencia y menos el reclamo de autos.
MAPFRE no puede ser obligada al pago de una indemnización que exceda aquellas expresamente previstas por la LRT o ante cualquier reclamo que se efectúe por la vía de las normas en que se fundamente la presente demanda o cualquier normal legal distinta de la misma ley.
No existe identidad de objeto entre el reclamo que aquí se deduce y las obligaciones asumidas por su mandante en virtud del contrato de afiliación. Cita jurisprudencia y concluye que no existe cobertura alguna para el reclamo Introduce el caso federal del artículo 14 de la ley 48 para el supuesto que se rechazara la defensa señalada o juzgara a su mandante condenándola con desplazamiento de la normativa alegada y vigente de autos.
No brinda la actora  ni un solo argumento válido que sustente los inespecíficos incumplimientos en materia de higiene y seguridad en los cuales la ART que representa ha incurrido. Dice que la actora pretende atribuir  a su mandante la falta de control y denuncia por parte de su representada de los incumplimientos de la normas de higiene y seguridad por parte del empleador del trabajador; sin embargo además de negar tal extremo no existe relación directa indirecta o circunstancial entre la normativa invocada los incumplimientos que se denuncian y el deceso del trabajador. El obligado directo y principal en la cumplimiento de las normas de seguridad del trabajo, la ART no tiene propiamente hablando a su cargo un deber de seguridad  según ley 24.557 art. 31 parr. 1º, se deduce que los empleadores no necesitan que las ART les señale cuales son las normas de seguridad e higiene, las cuales está especializadas en la ley su ignorancia resulta inexcusable.
 Cita jurisprudencia.
Reitera que la obligación en el cumplimiento de las normas de seguridad recae sobre cada uno de los empleadores conforme la normativa, dicha obligación de ningún modo puede estar sobre las ART. Las recomendaciones de las ART son dirigidas a los empleadores y la omisión de formularlas suponiendo que sean absolutamente necesarias la responsabilizan frente a los empleadores afiliados no respecto de los trabajadores ocupados por éstos con quienes no mantienen relación jurídica ni material alguna.
Agrega que la actividad de la ART o la omisión de su deber de vigilancia o de seguridad no podían llevar a concluir que sea causa adecuada o condición relevante del resultado dañoso. Jamás podría ser responsabilizada en exceso de las prestaciones previstas en la LRT como pretende la contraria
Destaca que las imputaciones ambiguas cercenan en gran medida su derecho de defensa en juicio pues no han sido señalados específicamente los pretendidos incumplimientos por parte de la aseguradora que representa.
Seguidamente el letrado expone que no procede la imputación basada en lo prescripto por el artículo 1074 en tanto no existe ni dolo, tampoco culpa o negligencia, agrega que en el escrito de demanda la  contraparte no ha profundizado en forma suficiente y concreta la relación de causalidad que debe existir entre alegado incumplimiento legal por parte de su representada y el daño sufrido del que resultara el deceso de trabajador.
Sigue diciendo que nunca ni se alegó ni se intentó acreditar cual es la norma especifica que debió cumplir la ART y cual es la relación causal entre el presunto incumplimiento y el deceso del trabajador, no se identificó la causalidad adecuada entre la supuesta omisión   y el daño.
Argumenta que su parte ha cumplido con la totalidad de las obligaciones impuestas por la LRT por lo que deja solicitado la deducción de los montos efectivamente percibidos para el caso de una supuesta condena.
Luego de negar los hechos expuestos en la demanda incoada impugna los montos que fueran estimados como resarcitorios por parte de la actora.
Por último y antes de ofrecer la prueba contesta el planteo de inconstitucionalidad articulados pro la actora solicitando sea rechazado
A fojas 206 y siguientes luce el responde efectuado por el Dr. Mario Raimundo Paradelo, en representación de PETROBRAS ENERGIA SA., quien expresa que la demanda instaurada contiene una serie de inaceptables inexactitudes, omisiones y falsedades que se irán poniendo de manifiesto  en esta contestación las que permitirán  apreciar el manifiesto divorcio que existe entre la realidad y lo relatado por el actor. Su parte desconoce el motivo por el que ha sido traída a juicio toda vez que no hay en la demanda ninguna explicación acerca de ello, lo que exterioriza el insuperable déficit que exhibe aquella en orden al deber de exponer en forma clara las cuestiones de hecho y de derecho por las cuales su representada estaría vinculadas.
De todo el relato de los hechos resulta que a única mención que se efectúa respecto a la eventual responsabilidad de su mandante pasa por endilgar arbitrariamente ser guardián de las cosa dañoso cuando conforme se acreditará su mandante no reviste tal  condición.
No puede prosperar la temeraria afirmación de la actora que mi mandante se beneficiara con los trabajos de Llampa realizara para UGASA cuando jamás ha existido vínculo alguno entre el fallecido y su mandante.
Tampoco le asiste derecho alguno a accionar en los términos de los artículos 29, 29bis, 30 y 31 de la LCT.
Expone que es claro que la modificación introducida por Ley 21.297 excluye expresamente la misma respecto de los trabajos relacionados con la actividad accesoria, limitándosela exclusivamente a aquellos trabajos vinculados con la actividad específica propia.
UGASA como expresa de construcción no es la actividad normal y es específica de su representada quien se dedica a la exploración y explotación de petróleo.
Queda claro si un empresario contrata a otro un determinado servicio con desligamiento expreso del mismo en la continuación del proceso productivo a que no responde de las obligaciones laborales asumidas por éste último.
Es decir UGASA  realizó ciertos servicios para su parte para luego  desligarse de toda actividad posterior a cargo de su representada o sea que agotó su cometido. UGASA no estaba vinculada al proceso de producción posterior de PETROBRAS ENERGIA S.A.
También la CSJN ha declarado la improcedencia de todo intento de establecer solidaridad laboral entre aquellos que participan en el desenvolmiento de un proceso comercial que se desarrolla en diversas fases complementarias. Deviene entonces incuestionable la solidaridad que se argumenta. Cita jurisprudencia.
Su parte no es responsable solidaria frente a la actora en el marco de lo normado por el art 30 de la LCT, su parte cumplió con su obligación de controlar que UGASA cumpliese con sus obligaciones.
Tal control fiscalizaba las prestaciones propias de los contratistas y subcontratistas respecto a sus trabajadores implicando un control de legalidad., este control es permanente, control que se desplegó on relación a la demandada, limitándose al sistema de control por su representada a que se de cumplimiento con la normativa vigente en materia laboral previsional tributaria entre otras.
La política empresarial implementada por su representada con relación al Control de Contratistas traduce sin dudas la conducta proba adoptada en la materia y son ejemplo del actuar diligente de un buen hombre de negocios.
Por otra parte pretende la actora endilgar incumplimiento de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, lo que resulta absolutamente falso.
Imputa genéricamente el incumplimiento. Cita el accionado doctrina respecto de las facultades del empleado frente a los incumplimientos en las normas de seguridad e higiene en el trabajo, en este sentido resume que el mismo  puede suspender la prestación laboral sin afectación a la percepción de haberes, denunciar al empleador ante la autoridad administrativa del trabajo para que subsanen las anomalías, considerarse en situación de despido; conducta que jamás asumió el extinto a lo largo de su trayectoria ante UGASA.
Su representada no posee ninguna vinculación ni nexo causal con el siniestro de marras, habiendo además dado fiel cumplimiento a todos sus deberes en la aludida materia, habiendo verificado y garantizado los elementos de seguridad que la ley exige.
En este punto la accionada argumenta que la supuesta infracción al artículo 75 de la LCT para fundar una demanda por daños y perjuicios en base al artículo 1113 del Cód. Civ., resulta contradictoria y descalifica la pretensión.
Sostiene que el accidente que ocasiona el fatal desenlace se produce por la negligencia e imprudencia desplegada por el conductor de la máquina al no respetar en forma debida no solo la operación de la misma conforme el Manual de Operación y los protocolos de operación y seguridad de la misma sino careciendo del más mínimo sentido común exigible a cualquier chofer y más aún a los operarios de las máquinas pesadas.
De la narración efectuada en sede penal se observa la imprudencia y negligencia en ambos conductores de las máquinas, tanto LLampa como Guineo quienes pusieron en marcha las topadoras y descendieron, en el caso del accidentado,  al terreno helado sin haber colocado los topes en su equipo que impidieran su desplazamiento y encontrándose desatento  provocó ser víctima de sus propia torpeza al ser sorprendido por su propia máquina que había dejado en  movimiento.
La imprudencia e incumplimiento del Manual de Operaciones, de los Protocolos de Seguridad Industrial y de las Reglamentaciones específicas de Tránsito y manejo seguro, son directamente imputables  al conductor siniestrado.
El manual de operaciones de la máquina se indica como subir y descender de la misma, luego indica como levantarse del asiento, prescripciones que de haber sido observadas no se habría producido el luctuoso accidente, no se puede descender de una máquina con el motor en marcha y sin haber previamente asegurado la misma.
Resulta claro, afirma, que el accidente se produce en una zona que más allá de las condiciones climáticas obliga a extremar las precauciones y extremar las medidas de seguridad que fueron pasadas por alto por la propia víctima al no tener el debido control del vehículo.
Esas condiciones climáticas no eximen al conductor a respetar todos y cada uno de los protocolos de seguridad para manejo seguro.
La impericia conductiva que endilga su parte a la víctima consiste en la falta de realización en el caso de que se trate de la maniobra correcta, según las reglas de la experiencia y las normas de seguridad vigente. Su decisión de no asegurar debidamente la máquina mientras se encontraba el motor en marcha y no anclar debidamente la topadora  lo coloca en una situación de plena y evidente responsabilidad por el luctuoso siniestro acaecido.
No niega que se trata de dependientes que han usado de cosas riesgosas de su patrón (UGASA) en contra de las instrucciones de éste, todo lo cual torna operativa la liberación de la responsabilidad prevista en el art. 1113 del Cód Civ. última parte.
El caso de autos resulta totalmente imprevisible para el dueño o guardián de la cosa, en consecuencia queda rota la cadena de causalidad, ha existido en la secuencia de los hechos una irrazonable decisión del tripulante del rodado siniestrado.
El deber de vigilancia y control de su empleadora se limita a colocar a cargo de la unidad siniestrada a un chofer habilitado y brindar una máquina apta técnicamente, tal como se efectivizó en la especie pero resulta imposible monitorear en tiempo real, la reprochable conducta posterior de poner en marcha el motor, luego descender sin el debido anclaje de la misma, afirmar lo contrario implicaría la descabellada obligación de contar con un policía o gendarme por unidad.
Señala que se ha de acreditar la culpa total o parcial de la víctima, el hecho anómalo representado por la conducta del chofer, por el cual no debe responderse. El caso fortuito, la maniobra inesperada de la topadora. La utilización de la cosa contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián de la cosa, pues UGASA no había autorizado el procedimiento observado por el occiso.
 Queda claro, a decir del accionado que la acción ha sido indebidamente promovida contra su representada por lo que resulta incontestable la configuración de la excepción de falta de legitimación pasiva  de aquella.
Seguidamente desarrolla su responde a los planteos de inconstitucionalidad articulados por la actora, argumentando la improcedencia de los mismos. Luego ofrece pruebas y reserva el derecho de acudir ante el Alto Tribunal Nacional.
A fojas 225 y vta. luce el acta de la audiencia convocada en los términos del artículo 47 de la Ley 1.444.
A fojas 235/236 vta el Sr. Agente Fiscal, Dr. José Antonio Chan, dictamina luego de un exhaustivo análisis concluye que en el caso de autos este magistrado puede declarar la inconstitucionalidad de los artículos 39 y 49 de la Ley 24.557 éste último que redacta el artículo 75 de la LCT.
Producidas las pruebas ofrecidas por las partes se señala la audiencia que preve el artículo 70 de la citada norma procesal, habiendo presentado una memoria escrita el Dr. Paradelo por la accionada PETROBRAS ENERGIA SA y la actora, haciendo lo propio la empleadora accionada UGASA SA a fojas 1609/1610, quedando en consecuencia las actuaciones en estado de dictar sentencia a fojas 1.611 y vta y;

CONSIDERANDO:

  Conforme las partes han expuesto en sus escritos iniciales, el reclamo judicial articulado y las defensas opuestas pueden sintetizarse de la siguiente manera; la parte actora, Sra. María Carmen Sellanes, viuda del Sr Andrés Antolín Llampa, reclama se indemnice a su parte por los daños y perjuicios que le ocasionara el fallecimiento de su esposo, quien en ocasión de encontrarse desempeñándose laboralmente para UGASA SA fuera aplastado por la topadora de la cual resultaba operador y, como consecuencia del infortunio, perdiera la vida.
Plantea la inconstitucionalidad del artículo 39 primer párrafo, artículo 15 inc 2º y 18 inc 1º  de la LRT y del artículo 75 inciso segundo de la Ley de  Contrato de Trabajo.
El reclamo incoado asciende a la suma de $ 1.222.712,17 con más sus intereses.
Acciona contra la firma UGASA SA, fundando su reclamo en las disposiciones del artículo 1113 del Código Civil, toda vez que la muerte del Sr. Llampa se produjo mientras utilizaba la máquina topadora de la cual resultaba titular dominial la empresa referida, o al menos poseedora o guardiana.
En cuanto a Petrobras Energía S. el reclamo se extiende en forma solidaria habida cuenta esta empresa habría contratado a la firma empleadora, UGASA SA, para la realización de un trabajo determinado el cual le aprovechaba y obtenía un beneficio.
Asimismo, la acción se dirige contra MAPFRE ART contratada por UGASA SA en tanto su responsabilidad surgiría del incumplimiento de sus obligaciones legales de prevención previstas en el artículo 4 º inc. 1º LRT, artículo 19 del decreto 170/96 reglamentario de la norma citada.
Por su parte, UGASA SA solicita el rechazo de la demanda en tanto sostiene que el accidente que cobrara la vida del Sr. LLampa sucedió por su exclusivo accionar fuera de las previsiones, instrucciones y normas de seguridad, es decir por culpa exclusiva del entonces dependiente.
Opone falta de legitimación pasiva en tanto su parte cumplió con todas las obligaciones a su cargo abonando la prima a la aseguradora de riesgo del trabajo a los fines legales.
Sostiene la constitucionalidad de las normas cuestionadas en tal sentido por parte de la actora.
Similares argumentaciones adopta PETROBRAS ENERGIA SA  solicitando el rechazo de la acción incoada en su contra.
MAPFRE ARGENTINA ART SA,  por su parte, rechaza las imputaciones e incumplimientos endilgados por la actora, sostiene la constitucionalidad del sistema establecido por la LRT.
Opone falta de acción civil por parte de la actora para accionar; inexistencia de seguro (no seguro) por responsabilidad civil de empleador; también rechaza la responsabilidad que la accionante pretende imputarle en los términos del artículo 1074 del Código Civil y sostiene haber dado cumplimiento con todas las obligaciones a su cargo.
Planteada la plataforma fáctica de este conflicto de intereses, corresponde abocarse al analisis de las cuestiones planteadas.
I.- Planteos de inconstitucionalidad:
En primer término corresponde analizar el planteo de inconstitucionalidad articulado por la actora en tanto así cuestiona las normativa contenida en la Ley de Riesgo del Trabajo (artículo 39 ap. 1, 15 inc. 2º, 18 inc. 1º L.R.T.) y asimismo con relación a lo dispuesto por el artículo 75 inc. 2º de la L.C.T.
Funda la pretensión resarcitoria incoada en las previsiones de los artículos 1113 del Código Civil y, respecto de la Compañía Aseguradora, alega la actora que su responsabilidad se funda en el incumplimiento de sus obligaciones legales de prevención (art 1074 del Código Civil) previstas en el art. 4to. Inc. 1º  de la L.R.T. y artículo 19 del decreto 170/96.
Analizaremos, la alegada inconstitucionalidad del régimen de riesgos de trabajo contenido en la ley 24.557 artículo 39 primer párrafo, artículo 15 inc. 2º y 18 inc. 1º de la LRT y del artículo 75 inciso segundo de la Ley de  Contrato de Trabajo.
                En principio basta a los fines de dejar expedita la acción por daños y perjuicios propia del derecho común, el examen de constitucionalidad del art. 39 primer párrafo del mencionado cuerpo legal.
                Y es que aquí, la actora, viuda del ex empleado, persigue como pretensión una reparación integral en los términos de derecho común, y la parte accionada invoca la protección de la ley de riesgos de trabajo (24.557) a los fines de responder a las contingencias laborales.
                En este sentido, es claro que la ley de riesgos de trabajo veda en su art. 39 párrafo primero la posibilidad de accionar en sede civil, salvo en el marco de la responsabilidad por dolo del empleador en los términos del art. 1072 del Código Civil, caso este último no invocado en la presente acción.
                Tenemos, entonces, que analizar la constitucionalidad de la valla establecida por el art. 39 párrafo primero de la ley 24.557, ya que si nos expresáramos por la constitucionalidad, la actora carecería de acción en los términos del derecho común, debiendo este magistrado poner fin a la pretensión en ese sentido.
                Es en este punto que adquiere trascendencia la solución respecto de la constitucionalidad del art. 39. Nótese que resulta la última ratio para analizar si corresponde mantener viva la acción aquí interpuesta, constituyendo, entonces, un verdadero juicio respecto del derecho constitucional de acceso a la justicia (art. 18 de la C.N.).    
                Conforme me he expresado en otros precedentes, voy a sostener, para el caso concreto, la inconstitucionalidad del art. 39 párrafo primero de la ley 24.557, de acuerdo asimismo con lo expresado por el Sr. Agente Fiscal.
                En primer lugar, quisiera señalar que el artículo 39 de la ley nacional 24.557, con criterio economicista, caprichoso y carente de fundamento jurídico, excluye por voluntad legislativa, la posibilidad de que, ante un accidente de trabajo, el trabajador o sus causahabientes, recurran a la vía del artículo 1113 del Código Civil, con lo cual se produce una discriminación negativa, en tanto, ante igualdad de situaciones, es decir, un accidente, mientras un ciudadano común puede acceder a la acción del derecho civil contra el causante del daño, el operario, frente a un mismo hecho carece de dicha facultad.
                Por ello, resulta indudable que el artículo 39 de la Ley Nacional de Riesgos del Trabajo, lesiona garantías y derechos de carácter constitucional, así como principios elementales del Derecho del Trabajo, contrariando en forma contundente la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, arts. 1, 2 y 7, en cuanto a que todos son iguales ante la ley, y tienen derecho a ser protegidos contra toda discriminación que infrinja la Declaración. Viola, también los arts. 14 bis, 16, 17, 19, 23, 43 y 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional.
                Además, se vulneran los arts. 1, 2, 3 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, así como el convenio 111 de la OIT, ratificado por nuestro país, que considera discriminatoria, toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga por objeto y por resultado, anular el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales, de las personas.
                No resulta coherente con los principios de la Carta Magna y de los Tratados Internacionales, un universo jurídico en el cual un grupo numeroso de personas -los trabajadores- no tiene derecho a que los indemnicen en forma integral y plena cuando otros los dañan con su ilicitud. Ni siquiera la Constitución de 1853, en su literalidad originaria y anterior al llamado “constitucionalismo social”, admitiría la existencia de ciudadanos de “segunda”, que, a diferencia de los demás habitantes y por su condición personal, se vieran privados del resarcimiento del perjuicio que sufren en su salud, a raíz de la conducta antijurídica de otros habitantes que, en cambio, sí pueden invocar libremente el in integrum restituto.                
                El moderno derecho de daños tiende hacia la tutela de la víctima y esta tutela debe ser más intensa cuando esa víctima es un trabajador, porque conculca la proyección del art. 14 bis de la Constitución Nacional. Vale decir que el dependiente posee una doble tutela -por víctima y por trabajador-, y esto es razonable, porque no tiene otro capital que su salud, ni otra forma de vivir que poniendo a disposición de otro su fuerza de labor.
                La arbitrariedad de la ley 24.557 incorpora una discriminación violatoria de todos los principios y normas de los arts. 14 bis, 75 inc. 19 y 75 inc. 23, entre otros, sin omitir la igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional, porque precisamente sustrae al trabajador de la posibilidad de acudir a la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad por daño e indemnización plena del que ha sufrido. Si a este resultado se lo pretende sustentar en una supuesta flexibilización laboral con grave desmedro del principio favor debilis y del principio in dubio pro operario, se debe alzar desde el derecho constitucional una voz de reproche. (cfr. "Meza Elisa Isabel por sí y en representación de sus hijos menores G. G y J. A. S. c/ Ferrovias S.A.C. s/ accidente acción civil", Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala: VI, Fecha: 31/3/2006, Cita: MJJ7361 (Microjuris).   
                Más inaudito aún, como en nuestro caso, sería privar de reparación a un trabajador o su derechohabiente que alega haber sufrido un daño derivado del riesgo o vicio de las cosas o de culpa o negligencia de quien, encuadrando en las disposiciones de la normativa genérica que impone el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por responsabilidad extracontractual, queda eximido de la misma por el hecho de ser empleador de la víctima.
                El régimen cerrado y excluyente diseñado en la ley nacional 24.557, para cumplir objetivos propuestos, deviene, además de inconstitucional, injusto, cuando esa previsibilidad se obtiene a costa de aniquilar lo que por derecho corresponde a los trabajadores o sus causahabientes y se reconoce legal y constitucionalmente al resto de los habitantes del país en igualdad de circunstancias, haciendo pesar sobre su persona y su patrimonio socavado con eventuales incapacidades laborativas la previsibilidad y hermeticidad de los costos. (cfr. op. cit.).
                La última ratio de la declaración de inconstitucionalidad de las normas de la ley nacional 24.557, reside en la violación del ya mencionado principio de igualdad ante la ley, ya que, dichas disposiciones legales pretenden impedir al trabajador, por el solo hecho de serlo, el acceso a la justicia en procura de la reparación integral en los casos de responsabilidad objetiva o por culpa del empleador.
                El art. 19 de la Constitución Nacional establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero: alterum non laedere, que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación. A ello se yuxtapone, que la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil. sólo consagra el citado principio general, de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes, no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica.
                Así, el sistema de la LRT se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida.
                En nuestro caso concreto, no sortear la valla del art. 39 significaría cancelar sin más la hipótesis de reparación integral que pretende la actora. Recordemos que aquí se solicita la reparación de daños materiales (fallecimiento del trabajador), y morales, que exceden -como sostuvimos ut-supra- largamente cualquier sistema de reparación en los términos de la ley de riesgos de trabajo, más allá que éstos finalmente prosperen o no.    
                Por ello, es posible verificar, en caso de denegar el progreso y tratamiento de la acción, una lesión cierta, real, concreta en los derechos y garantías constitucionales de la actora, que los jueces no podemos tolerar.
                Como bien dice Lorenzetti, uno de los paradigmas de decisión es el paradigma de acceso a los bienes jurídicos primarios, y una de sus expresiones más importantes es el acceso a la justicia (Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 277/282).
                En este orden de ideas, y a los fines del tratamiento integral de las cuestiones traídas a este juicio, corresponde declarar, para el caso concreto, la inconstitucionalidad del párrafo primero del art. 39 de la LRT, por ser violatoria de los arts. 16, 17, 18, 19 y 28 de la C.N y de los Pactos Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.).
                Ello se condice con el fallo de la C.S.J.N., in re "Aquino", toda vez que no acceder a la inconstitucionalidad del mentado art. 39 supondría un claro menoscabo sustancial al derecho a la reparación, y a su razonabilidad, sin que se cuestione en esencia la existencia de regímenes de reparación distintos a los previstos en la normativa civil de fondo.
                En nuestro caso, además si comparamos la reparación ofrecida por la ART con las indemnizaciones promedio de una reparación integral por el derecho de daños, comprobaremos, sin problemas, con la injusticia del régimen de la ley de riesgos y la potencial afectación del derecho de propiedad de los pretendientes.
Respecto de la inconstitucionalidad articulada contra el artículo 15 inc 2° de la L.R.T. y 18 inc 1° (indemnización mediante renta períodica), no comprendo el sentido de dicha postulación toda vez que el actor ha "optado" por perseguir una reparación por el derecho común, no el cobro de las prestaciones debidas en función de la ley de riesgos de trabajo.
    En este sentido, y más allá de la opinión de este magistrado coincidente con el caso "Milone" (CSJN), declarada la inconstitucionalidad del art. 39 LRT, resulta completamente abstracto expedirme respecto de la inconstitucionalidad del sistema de renta períodica de la LRT.
Idéntica suerte corre la inconstitucionalidad del art. 75 de la LCT que la actora postula.
II.- Responsabilidad civil:
Derribada la valla de inconstitucionalidad del art. 39 corresponde analizar los presupuestos de la responsabilidad, teniendo en consideración, como bien sostiene Bueres, que “El daño es el centro de gravedad sobre el cual resposa el deber de responder “(cfr Bueres Alberto J. Prólogo a La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, por Roberto A. Vazquez Ferrerira, Ed. Velez Sarfield, Rosario, 1998 pág 12).
Procede entonces realizar el mérito correspondiente respecto de las pruebas producidas en autos, teniendo a las reglas lógicas de la sana crítica, como norte hermenéutico de la tarea jurisdiccional a emprender.
Se recuerda que en este tipo de procesos, las necesidades probatorias pasan a configurar los elementos propios de la responsabilidad civil. Estos son: La existencia del hecho, el daño, la causalidad (adecuada según nuestra doctrina), la legitimación y el factor de atribución.
Y esto es así porque el eje de la responsabilidad civil está constituido por la producción de un daño injusto. Se daño debe lesionar un interés del actor y haber sido causado adecuadamente por un hecho, y éste tiene que ser jurídicamente atribuible al demandado, por mediar un motivo que torne justa su responsabilidad (cfr. Zavala de Gonzalez, Matilde, Resarcimiento de daños, Tomo 3, El proceso de daños, Hammurabi, pág. 135).
El daño a la vida del entonces empleado Sr. Llampa se encuentra corroborado en autos con documental incorporada en autos (acta de defunción), las declaraciones testimoniales producidas en estas actuaciones, los reconocimientos de parte y las constancias de la instrucción penal.
Se concluye necesariamente que el daño por el cual se reclama se debe al accidente ocurrido en ocasión de encontrarse el Sr. LLampa desempeñándose laboralmente, operando una topadora, en el Yacimiento denominado La Paz, como dependiente de la firma UGASA quien a su vez cumplía tareas para Petrobras Energía SA.
Determinada la producción del daño que lesiona un interés legítimo de la actora, causado adecuadamente por un hecho en ocasión del “trabajo” y que involucrara a su extinto cónyuge, corresponde atribuir jurídicamente la responsabilidad en primer lugar al empleador demandado, en función del deber de seguridad general inherente al contrato de trabajo que une al empleador con el trabajador, y también, en forma objetiva por el riesgo propio de la cosa en los términos del art. 1113 del Código Civil, alegado por el trabajador.  
                Recordemos que el art. 1113 del Código Civil incorpora "revolucionariamente" la imputación objetiva a riesgo creado (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel A. (directores), Código Civil Comentado, Doctrina, Jurisprudencia, Bibliografía, Responsabilidad Civil (artículos 1066 a 1136), Rubinzal Culzoni Editores, pág. 332/334).
                         El concepto mismo de "cosa riesgosa" debe ser apreciado en cada caso concreto y que si bien es posible distinguir entre "cosa riesgosa" y actividad riesgosa", el artículo 1113 del Código Civil incluye a ambas, señalándose que comprende entre otras cosas el medio donde se presta la tarea, las condiciones de trabajo y todo aquello que contribuya a crear un riesgo (op. cit, pág. 343).
                 Cabe considerar que la máquina topadora que operaba el causante al momento del accidente bien debe ser considerada -cosa riesgosa en sí misma, por su capacidad para generar daños, dado su peso, consistencia y volumen- riesgo propio que es aumentado al iniciar su maniobra.
                "1. La diferenciación entre los daños que se producen con las cosas o por su riesgo o vicio, de los originados "a propósito de las cosas", a partir de la actividad que el hombre cumple para utilizarlas, importa introducir una distinción que excede los límites de una interpretación razonable del art. 1113 del Código Civil, desnaturalizando su significado. 2- No existe un riesgo específico y un riesgo genérico que presentarían "a priori" algunas cosas y que permitiría calificarlas de "normalmente riesgosa". Por el contrario, en cada oportunidad el juez debe apreciar si la cosa, por cualquier circunstancia del caso, genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima. Esto es, una cosa puede ser riesgosa cuando por sus propias cualidades, por el destino brindado, o por su estado de presentación, conformación o colocación, generados de eventualidad, contingencia o proximidad de un daño..." (Autos: IZAGUIRRE, Juan Domingo c/ MASTELLONE HERMANOS S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS - Nº Sent.: C. J005991- Magistrados: BRILLA DE SERRAT. - Civil - Sala J - 30/10/1997).
                Tenemos así que la responsabilidad por daños derivaría del daño ocasionado por la máquina topadora con oruga que aplastó al Sr. LLampa ocasionando su inmediato deceso, ello mientras iniciaba su jornada laboral habiendo colocado el equipo mencionado en marcha. Lo que en principio  encuadra dentro de los criterios generales que resultan aplicables al dueño o guardián de una cosa riesgosa (art. 1113 del Código Civil).
                La propiedad de la máquina topadora que participara en el evento dañoso por el que se reclama fue alegada, según las constancias de la causa instruida en sede penal, por parte de la empleadora del occiso, UGASA SA.
                Conforme el "programa" de este decisorio, también es posible fundar la responsabilidad del demandado en el deber de seguridad que incumbe a éste para que con sus empleados en relación a su integridad física y moral, responsabilidad de tipo objetiva, de similares consecuencias jurídicas a la responsabilidad por el riesgo creado.   
                Ahora bien, de acuerdo a tal dispositivo legal, y a la responsabilidad objetiva que deriva de su aplicación, el responsable solo se exime acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (eximentes del art. 1113 C.C.).
                Al respecto, el empleador en su responde endilga la culpa de la causación del daño, en la conducta de su empleado, quien no habría efectuado el procedimiento adecuado, incumpliendo las normas de seguridad por su parte impartidas, para el descenso de la máquina que operaba. Agregando que no existen actos ni condiciones inseguras que pudiesen haber originado el accidente menos el resultado.
                De la pericial efectuada por el Ing. Alejandro Sabatini en la causa penal,  la cual fue incorporada a autos sin merecer objeciones por parte de los justiciables, surge que el equipo conducido por el Sr LLampa, estaba al momento del evento dañoso, “…en movimiento a baja velocidad, estimada en 0,5 m/seg. Por alguna razón, no determinable pericialmente, la víctima intentó subirse o bajarse del equipo, resbalando sobre las orugas en movimiento y siendo arrastrado por ellas terminando arrollado por la máquina…”.
                Agregó el Ingeniero que "...con el mismo riesgo y en una ilógica suposición, también sería técnicamente posible que estando el operador en la cabina, intente bajarse o bien que con el motor en marcha y estando la leva N° 4 hacia arriba (desbloqueado), intente bajar (olvidando bloquearla) y en forma involuntaria toque la leva N°3 hacia la posición de marcha, lo que inmediatamente pone en movimiento al tractor”.
                Expuso  Sabatini que bajarse de la cabina, estando sentado exige cierto esfuerzo corporal por el exiguo espacio para moverse quedando el operario literalmente calzado en la butaca que posee cinturones de seguridad y una maraña de comandos y palancas que obligan a efectuar contorciones para no tocarlas involuntariamente.
    Respecto de las condiciones climáticas adversas dijo que la acumulación de hielo y nieve sobre los segmentos de la oruga pudo facilitar el resbalón de la víctima sobre la oruga en movimiento “pero igualmente no justifica su comportamiento” (fs 1.493)
Con relación a la existencia de pendientes en el terreno de trabajo que pudiesen provocar el desplazamiento de la máquina, sostiene el experto que no existen. Agregó que el equipo peritado se encontraba en perfecto estado mecánico.
                Ahora bien, concluye el Ingeniero Sabatini que las operaciones técnicas que efectuara no le permiten determinar como sucedió el accidente.
"Es necesario recordar, al tratar la eximente de responsabilidad por culpa de la víctima, que la imprudencia profesional es el resultado del hábito o la costumbre del trabajo que familiariza al empleado con los riesgos de las tareas habituales; esta familiarización con el peligro es normalmente consentida por los empleadores desde que en la mayoría de los casos favorece la realización de la tarea, por lo que no puede atribuirse que en esto se configure culpa de la víctima" (Alvarado Soto, Manuel y Otra c/Rodríguez, Guillermo Manuel y-u Otros s/Recurso de Casación.S STU0 RA 000A 000025 23-09-99 MA Royer STU0, Sent. Definitiva n° 02-97- SRE y Sent. Def. n° 17-98 LLC, 985-109, 988-53 Goldenberg, Responsabilidad Civil y su aplicación a los infortunios laborales, Ed. Jurídicas 1987, t. I, págs. 140-141 Atilio Aníbal Alterini, Carga y contenido de la Prueba de los factores de atribución de responsabilidad, Cap. XII de la obra Temas de Responsabilidad Civil, Ed. Ciudad Argentina, 1995, pág.166 con cita de Orgaz; Fernández Madrid, Tratado Práctico del derecho del Trabajo, t. II, edit. La Ley, pág. 1833 Aida Kemelmajer de Carlucci, comentario al art. 1113 del C.Civil, en el t. V del Código Civil comentado, anotado y concordado, dirigido y coordinado por los Dres. Belluscio y Zannoni, edit. Astrea, pág. 470 Llambías, Obligaciones, t.IV-A, n° 2585 STU0, causa "Neumáticos Esquel SRL c-Taubenschlag, Alberto R. y otro", publicado en ED, t. CVII, pág. 737 CNCiv., sala L, 7-06-95, ED, t. CLXIX, pág. 279 Borda, Obligaciones, t. II, n° 1467 Salas, La responsabilidad por los daños de las cosas inanimadas, n° 45; Demogue, t. V, n° 1128, Borda en Obligaciones, t. II, n° 1467; C. Civil. Cap. sala C, 29-10-63, E.D. t. VIII, pág. 134 CSJN, causa: "Prille de Nicolini, Graciela Cristina c- Servicios Eléctricos del Gran Buenos Aires y Buenos Aires, Provincia de", 15-10-87).
    El único testigo presencial del evento dañoso, el compañero de trabajo del occiso, Guineo, refiere que LLampa le habría indicado que deberían subir al sector donde estaba el tráiler; que el declarante accedió al equipo de su compañero en movimiento y que lo detuvo accionando el freno que no estaba puesto. Agregó que era práctica habitual de los operarios el ascenso y descenso de la máquina pisando la oruga.
                De la declaración del testigo Winter (cfr. fs. 483/487) surge que de la investigación efectuada por la empleadora, el resultado dañoso se produjo por un acto inseguro descartando fallas del equipo el cual se peritó se encontraba en perfecto estado de funcionamiento. Declaró que cuando la palanca de freno del equipo está desactivada, permitiendo su desplazamiento, bloquea la salida de la cabina. Que el equipo posee otros elementos de seguridad sus condiciones técnicas están certificadas y homologadas internacionalmente, también recepcionada por los fabricantes luego del accidente.
                Señala que se descartó el desconocimiento en las operaciones por parte del fallecido, por su antigüedad, su capacitación, también la existencia de algún problema en cabina que pudiese haber motivado su salida, por otra parte se desestimó, dice, el suicidio. Desestimaron una crisis asmática, sin embargo se infirió un posible infarto de miocardio, lo que explicaría la falta de maniobras defensivas, la posición de los brazos o ausencia de gritos.
                A fojas 1170 Muratore declara que se concluyó dada las circunstancias del caso y la persona involucrada que LLampa pudo haber estado inconsciente o semi inconsciente porque no actuó con los reflejos condicionados de un maquinista.
                A fojas 1175 y siguientes el testigo Ochoa declara que el Sr. LLampa debió haber fallecido arriba de la máquina y cayó sobre la oruga que lo llevó hacia adelante, no se notó signo de defensa.
                A modo de conclusión debo decir que acreditado está que, en el evento en el cual el esposo de la actora perdiera la vida, no se verificó la participación de otra persona. Que fue protagonizado en ocasión del trabajo, y que si se hubiese ocasionado por una maniobra desaprensiva consentida por empleador, como se declarara, o por una reacción desesperada de parte del trabajador, en momento alguno se acreditó su conducta no convencional, negligente y peligrosa como causa adecuada de producción del daño en su persona
                Si bien se formulan ciertas hipótesis posibles de explicación del evento dañoso (vgr. el suicidio, un infarto o la posibilidad que Llampa estuviera inconsciente al momento del evento dañoso), entiendo que las mismas no alcanzan a configurar el rostro de la culpa de la víctima o un caso de fuerza mayor o caso fortuito por el cual el empleador no debería responder.
                El modo de producción del evento dañoso constituye una verdadera incógnita que no se ha podido develar en el marco de este proceso y las investigaciones previas a el, pero esta circunstancia no perjudica al actor sino al demandado, quien se ve impedido de probar la culpa de la víctima.
    Y es que, para un juicio de responsabilidad civil, en nuestro caso, basta que el daño haya sido causado adecuadamente por un hecho en ocasión del “trabajo”, con la intervención de una cosa riesgosa (oruga) cuya titularidad es del empleador demandado, operando el deber general de seguridad que incumbe al empleador para que con sus empleados en relación a su integridad física y moral, responsabilidad de tipo objetiva, de similares consecuencias jurídicas a la responsabilidad por el riesgo creado mediante la introducción, en el ámbito del trabajo, de una cosa riesgosa.   
                Por ello, la responsabilidad que corresponde atribuir aquí al empleador tiene carácter contractual, surge de esa obligación de seguridad propia de todo contrato de trabajo.
                Habiendo determinado la responsabilidad del empleador, corresponde mensurar los daños pretendidos por la actora de acuerdo a las constancias de autos y a los criterios existentes, tanto en doctrina como en jurisprudencia (en especial mis propios precedentes), respecto de la ardua tarea jurisdiccional de fijación de las indemnizaciones por daños.        
                III.- Los daños: a.) El daño material:
                Reclama la actora  en concepto de daño material la suma de Pesos Ochocientos Veintidos Mil Setecientos Doce con Diecisiete centavos ($ 822.712,17) importe conjunto por lucro cesante y por la privación de los aportes familiares no dinerarios desde la fecha del accidente y hasta que el accidentado hubiese cumplido 75 años de edad (conforme la expectativa de vida promedio) y de los ingresos que hubiese generado el Sr Llampa con posterioridad a su jubilación y hasta la edad mencionada.
                Existe consenso -en general- en nuestra doctrina sobre la responsabilidad civil actual que, conforme a los principios de la Constitución Nacional y del Código Civil Argentino, rige el principio de la reparación íntegra o plena del daño ("integral" dice el art. 1.083 del Cód. Civil) (cfr. art. 18 de la C.N.), que exige -muchas veces sin suceso por las propias circunstancias fácticas del evento dañoso- que se coloque a los damnificados en las mismas condiciones en que habrían estado de no haberse producido el hecho ilícito.
                En principio, señalaremos que de acuerdo con lo normado por los arts. 1084 y 1085 del Código Civil, la viuda tiene derecho para reclamar la indemnización por la pérdida de su marido en un accidente, existiendo en nuestra jurisprudencia una serie de soluciones que tienden a quantificar el "lucro cesante" o "valor vida".
                Algunos sostienen que dicha cuantificación queda librada a la prudencia de los jueces, señalando que la vida humana se traduce en un valor económico que debe ser resarcido aunque no se pruebe el perjuicio concreto que su pérdida hubiera ocasionado y que dicha indemnización no se debe a título de lucro cesante, sino como reparación del daño emergente que produce a la damnificada privarla de la compañía de quien contribuía no sólo a necesidades materiales de la vida en común, sino además en las tareas cotidianas del hogar, negando todo valor a las fórmulas matemáticas o cálculos financieros
                Otros niegan, con argumentos sensibles, el objeto reclamo "valor vida" señalando que no se puede referir a la vida en sí misma ya que ella es irrecuperable, y que tampoco se debe título lucro cesante, pues dicha pretensión no se ejercita iure hereditatis sino iure proprio por parte de los verdaderos damnificados, ya que son éstos y sus necesidades en quienes el derecho daños se fija a fin de resarcirlos (cfr. C. Nac. Civ., sala L, 31/5/2002, JA 2002 IV 332).
                "Sea que se entienda que la vida humana tiene un valor económico en sí misma o en referencia a los perjuicios que esa falta pueda ocasionar a otros, al momento de estimar en dinero la indemnización respectiva, los tribunales provinciales se han pronunciado siguiendo la pauta del art. 1084 del Código Civil, que deja librada a la prudente apreciación judicial la fijación del monto indemnizatorio [...] no debiendo estarse a pautas exclusivamente matemáticas que, sobre la base de fórmulas precisas y previa determinación de los ingresos probables de la víctima y de su expectativa razonable de vida y otros datos, establecen el monto consiguiente, ya que si bien esas circunstancias deben ser consideradas a la hora de fijar el quántum resarcitorio, se ha preferido el manejo de estándares más flexibles, que atiendan a las circunstancias particulares del caso" (Pita, Máximo Enrique y Rámirez Amable, Valentina,  Determinación judicial del daño en la Provincia de Entre Ríos, en Revista de Derecho de Daños, 2004-3, Determinación Judicial del Daño II, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 232).
                Si bien estos argumentos pueden resultar atendibles, en tanto y en cuanto parecieran intentar no parcializar el valor de la vida humana, considerándola meramente como elemento productor dinero, sino entendiéndose como un bien complejo que se prodiga en el tiempo, siempre considere que las fórmulas matemáticas de cuantificación, en su justo término y no como elemento definitivo sino mas bien orientador, permiten objetivar el resarcimiento, tornandolo predecible, como elemento importante de una seguridad jurídica que sirve de guia a los justiciables.
                También la doctrina emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación exige una cuantificación cierta de las variables ponderadas al establecer la extensión del resarcimiento. Su acatamiento impone, en principio, alguna forma de cálculo (cfr. Iribarne, Héctor, Derecho de Daño, Primera Parte Conocimiento y cálculo matemático en la determinación de indemnizaciones por daño a la persona, págs. 191/213)
                Por ello, se podrán aplicar fórmulas matemáticas pero teniendo en cuenta, especialmente, las circunstancias particulares de la vida de los damnificados: su edad, grado parentesco, educación, profesión, posición económica, expectativa y proyecto de vida, nivel socioeconómico, etc., de forma de compensar el perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de parte de los bienes económicos que el extinto producía en el instante en que esta fuente ingresos se extingue (cfr. Corte Sup., 27/9/1994, JA 1995 II 193; id. 9/11/2000, JA 2001 IV síntesis).
                Recordemos que la presunción contenida en los arts. 1084 y 1085 del Código Civil no está limitada a las necesidades de subsistencia de las personas indicadas en dicha norma legal. Como señala Zavala de González, la noción de "subsistencia" no se restringe a la de "simple supervivencia", pues no se trata sólo de la cobertura de necesidades mínimas, sino también de aquéllas que atañen a la prolongación digna de la vida. Por ello, los damnificados pueden probar un daño mayor al legalmente presunto "si ponen de relieve que la víctima les aportaba recursos que superaban los requerimientos existenciales básicos" (Resarcimiento de daños, t. 2b, p.177).
                Y ello, porque "la certeza que debe revestir el lucro cesante, aunque sea relativa, impone probar el perjuicio alegado". Según un fallo citado por la misma autora, "el lucro cesante, para ser admitido, requiere una prueba concreta de las pérdidas experimentadas o, por lo menos, el aporte de datos que permitan presumirlas de un modo fidedigno" (Resarcimiento de daños, t. 2a, p. 313).
                Se encuentra probado en estos autos que el Sr. Llampa, con su trabajo, aportaba prácticamente todo el sostén económico que tenia con la Sra. Sellanes, conforme surge de la prueba testimonial obrante a fs. 319. .
                También resulta razonable realizar un juicio hipotético y contrafáctico respecto a que la víctima hubiese continuado aportando en forma principal al sostenimiento del hogar que tenía con la Sra. Sellanes, conforme la situación fáctica familiar anterior al evento dañoso.
                El salario que percibía el Sr. Llampa se encuentra probado con la prueba pericial contable producida a fs. 375 y vta. de estos autos. Allí surge el salario promedio de los últimos doce meses que asciende a la suma de $ 5189. Esta será la base de calculo inicial.    
                Así, si multiplicamos el haber que percibía el Sr. Alvarado por 13 (12 meses de sueldo + SAC= 67.457), y luego por los años que le restaban para acceder al beneficio de la jubilación ordinaria (tenía 58 años al momento del deceso), calculando la edad tope en 65 años, da como resultado una indemnización estimativa que alcanzaría la suma de $ 472.199.
                Obviamente, la vida no tiene porque terminar a los 65 años, ni tampoco la productividad económica de una persona, simplemente los 65 años constituyen una pauta útil para establecer la fórmula matemática indiciaria de la reparación final.
                Esta fórmula matemática, meramente auxiliar en la hermenéutica judicial, constituye un elemento de importancia a los efectos de fijar el quantum de la reparación, pero no el único, ya que los jueces contamos con otros elementos orientadores provenientes de la esfera normativa o de la doctrina y jurisprudencia. Así el mismo Código Civil, suministra criterios rectores a fin de constituir la "reparación integral" (art. 1.077, 1.083 y cctes) la decisión fundada en la prudencia (art. 1.084) y en la equidad (art. 1.069)    
                Sin perjuicio de ello, debemos realizar una reducción correspondiente a los gastos personales de la víctima, teniendo en cuenta que estos no son lineales, sino que, en nuestro caso, bien podrían aumentar o disminuir con el transcurso del tiempo, por ej. por un esperable un aumento de los haberes de la víctima, un progreso en su carrera laboral, circunstancias que también deben ser tenidas en cuenta al momento de componer.
                "En el caso de muerte de la víctima, las circunstancias personales que deben evaluarse para calcular la indemnización son similares a como se calcula la incapacidad [...] Por supuesto que debe tenerse en cuenta el total de los ingresos, pero, al final, deberá restarse un porcentaje de lo que se estima para gasto que hubiera realizado la víctima en forma personal y no destinado para su familia" (Gandolla, Julia Elena, La ardua tarea jurisdiccional de cuantificar los daños, en Revista de Derecho de Daños, 2004-3, Determinación Judicial del Daño, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 224/225).
                El porcentaje que entiendo corresponde estimar -prudencialmente- para gastos que la víctima hubiera realizado en forma personal, sin destino familiar, no deben afectar más que el 5%, teniendo en cuenta, las circunstancias personales y familiares del Sr. Llampa, y el tipo de trabajo que desempeñaba.
                En este orden de ideas, teniendo en cuenta las particularidades del caso, la situación específica y especial de la reclamante, la necesidad que la indemnización guarde relación con su nivel económico social y alcance lo necesario para el sustento (art. 1084 del Código Civil), entiendo que, efectuada la reducción señalada, la indemnización por lucro cesante debe fijarse en la suma de $ 500.000.
                Aquello que corresponde rechazar en el ámbito de la reparación material demandada, son "los aportes familiares extrapatrimoniales" que el actor mensura en la suma de $ 250.000, toda vez que las afecciones extrapatrimoniales serán analizadas y mensuradas con el daño moral, evitando la duplicación injusta de los daños.
                b.) Daño moral:
                Reclama la actora la suma de Pesos Cuatrocientos Mil  ($ 400.000) en concepto de daño moral, ello en razón de los padecimientos íntimos que experimentó como consecuencia del accidente en el cual perdiera la vida su cónyuge.
                Sintetizando mi pensamiento respecto del daño moral voy a seguir la tesis sustentada por Zavala de Gonzalez y Pizarro, quienes definen el daño por sus efectos, consecuencia o repercusiones. Conforme se sostuvo en el precedente jurisprudencial Toledo de la S.C.J.B.A. :"El daño moral constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, es su alteración no subsumible sólo en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, que exceden lo que por el sentido de amplio dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona, sobre el cual los demás no pueden avanzar, de manera que todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra configura un daño moral "(SCJBA, 19-9-95, Toledo, Noemí Elisa c/ Municipalidad de La Matanza s/ enfermedad").
                En nuestro caso debe inferirse con certidumbre la existencia de cierto grado de padecimientos o daño moral producido por la pérdida sufrida, tornando admisible la pretensión en este sentido, no así respecto su cuantificación. Basta para su admisibilidad la certeza de que existió, quedando demostrado in re ipsa por el solo hecho de la acción antijurídica, causa adecuada del daño y la incapacidad sufrida por la víctima.
                Sabido es, en lo que respecta al daño moral, que no se puede hablar de cálculo o fórmula matemática, o establecer algún parámetro objetivo para su cuantificación. Es este, sin dudas, el terreno menos fértil para la loable pretensión de fijar criterios objetivos y predecibles, Es el ámbito de una importante discrecionalidad en el cual la prudencia y la propia experiencia cuantificadora del juzgador se hacen presentes para determinar el quantum de reparación justa.
                Es entonces que he de considerar a los efectos de fijar la indemnización la incapacidad sufrida, no en términos económicos, sino morales y psíquicos. Lo que significa para cualquier persona, el daño sufrido por la pérdida de cónyuge, habiéndose acreditado el daño y su lógica vinculación al fallecimiento del Sr, LLampa, en especial conforme lo que surge de la experticia de fojas 417/418, de acuerdo a lo normado por el art. 1.078 del Código Civil y teniendo en cuenta la gravedad objetiva del daño, corresponde fijar como daño moral la suma de Pesos Ciento Noventa Mil ($ 190.000).
                Habiendo determinado el quantum del resarcimiento pretendido por el actor, corresponde el análisis de la legitimación pasiva de los otros demandados traidos a juicio, con la salvedad del empleador del Sr. Llampa, la empresa UGASA SA, quien responde en virtud del contrato de trabajo y la obligación de seguridad que surge del mismo, además de ser el titular o guardián de la cosa riesgosa (topadora oruga) de la cual obtenía provecho, definiendo al guardián como quien se aprovecha, usa y obtiene beneficio económico o personal con la actividad, como asimismo quien ejercita sobre la cosa poder de control y gobierno.
                IV.- Responsabilidad solidaria de Petrobras Energía SA:
                Se desprende de las constancias de autos que el Sr. Llampa se desempeñaba laboralmente al servicio para la firma UGASA SA, conduciendo una máquina topadora destinada al movimiento de suelo donde la contratante desarrollaba servicios para la empresa PETROBRAS ENERGIA SA en el acondicionamiento de la locación petrolera.
                Los testigos fueron contestes en señalar que la empresa PRETROBRAS ENERGIA SA controlaba el cumplimiento de los requisitos y condiciones exigidos para ello, es decir la presentación de la documentación que lo habilítase para efectuar la prestación del servicio.
                "La característica principal del contrato de obra radica en que el empresario, contratista o locador no se encuentra en relación de dependencia con el dueño o comitente (cfr. al respecto las reflexiones de Bibiloni, J.A., Anteproyecto de reformas al Código Civil Argentino, ed. V, Abeledo Perrot, 1932, t. Vi, págs. 194/195, En nota). No obstante ello, se ha considerado que el dueño de la obra puede ser responsabilizado de los actos del contratista si ha asumido la dirección de la obra y conserva su guarda material.
                En otros términos, si tiene el poder de impartir órdenes o instrucciones que deban ser acatadas.
                Otra tesis sostiene que como principio responde al contratista respecto de los daños causados a terceros, debiéndose extender la responsabilidad a quien encarga la obra, si los daños derivan de su ejecución tal como este la hubiera proyectado o si se realizó bajo la dirección de sus agentes (Diez, M., Derecho Administrativo, Bs. As., 1957, T. Iii, págs. 115/117, N 32; cfr. asimismo, Autos: causa n 8001/91. Milesi, matilde r. C/ferrocarriles arg. Y otros s/daños y perjuicios. Perez delgado - farrell 08/06/1995).
                Ahora bien, voy a sostener una tesis distinta que se enrola en el análisis de la relación entre introducción de riesgos en la sociedad y beneficio económico obtenido por quien introduce riesgos en la delegación. Por ello, aún cuando una empresa en virtud del contrato de locación de obra celebrado con el contratista haya delegado la dirección y ejecución de los trabajos y pactado cláusulas de eximición de responsabilidad -todo lo cual no resulta oponible a terceros-, el beneficio que obtuvo de la actividad riesgosa y las facultades que se reservó al inspeccionar la obra regularmente, le impiden liberarse de la guarda de esa actividad y por ello le incumbe el deber de responder por los daños irrogados por aquélla. Lo mismo cabe considerar respecto de la contratista ya que también mantenía la guarda de la actividad, sin que sea relevante el hecho que la víctima fuera o no su empleado. (Sumario Nº15088 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín Nº29/2002; Autos: PUENTE Mario José c/ CONSAGRO SA y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.- Magistrados:Luaces, Escuti Pizarro, Luaces. - Sala A. - Fecha: 10/06/2002 - Nro. Exp.: L.324838).
                No hay dudas que el contrato de obra, la delegación de ciertos aspectos de la producción de la misma, suponen un aumento considerable de los riesgos de accidentes, tolerados, sin dudas (el riesgo simplemente no su producción efectiva) en función del notable beneficio de la actividad petrolera.
                Por otra parte, las tareas realizadas por UGASA no pueden ser consideradas ajenas a la actividad normal y específica de la empresa Petrobras, en la medida que ésta es una empresa dedicada a la actividad extractiva de petróleo y su contratista realizó trabajos de acondicionamiento del lugar o locación donde se iba a desarrollar la posterior actividad extractiva, incorporándose a la cadena de ejecución del proceso productivo general y recibiendo órdenes y supervisión de la empresa petrolera, notas típicas del marco de responsabilidad solidaria contenido en el art. 30 de la LCT.
                Por ello, entiendo que corresponde extender la responsabilidad por daños a la empresa PETROBRAS ENERGIA SA.                         V.- Responsabilidad de la ART Mapfre Argentina ART SA:
                Finalmente, corresponde expedirse respecto de la legitimación pasiva y responsabilidad de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, por su supuesta omisión del deber de supervisión, conforme alega la actora.
                Recordemos que, conforme el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, uno de los más antiguos aspectos de sus estándares internacionales en el campo laboral, fue el de asegurar que las condiciones de trabajo resultasen, a la vez, seguras y saludables (Alston, Philip, The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, en Manual on Human Rights Reporting, Ginebra, Naciones Unidas, 1997, p. 6). En este sentido, cobra particular relieve, entre los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75.22, segundo párrafo), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) en cuanto dispone que los Estados partes reconocen el derecho de toda persona, por un lado, "al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial [...] b) La seguridad e higiene en el trabajo" (art. 7.), y, por el otro, "al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental", para lo cual, entre las medidas que deberán adoptar dichos Estados, "figurarán las necesarias para [...] b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene en el trabajo [...]" y "c. La prevención y el tratamiento de las enfermedades profesionales" (art. 12).
                En nuestro caso, no se indica -con la precisión necesaria-, en el libelo inicial que contiene la pretensión actoral, cuales fueron las actividades incumplidas por la Aseguradora en su función preventiva de daños.
                Conforme el fallo "Torrillo" ('Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A. y otro", 31/03/2009, CSJN) No existe razón alguna para colocar al margen del régimen de responsabilidad previsto en el Código Civil a una ART por los daños sufridos por un trabajador derivados de un accidente o una enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de áquel, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales.
                "Tampoco las hay, dada la variedad de estos deberes, para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura, sin rebozos, conduciría a una exención general y permanente, por cuanto se funda en limitaciones no menos generales y permanentes. Asimismo, pasa por alto dos circunstancias. Por un lado, al hacer hincapié en lo que no les está permitido a las ART, soslaya aquello a lo que están obligadas: no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son ajenos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas".
                "Que en el ejercicio de la acción civil el actor debe probar los presupuestos de la misma, que incluyen tanto el acto ilícito, la imputación, así como el nexo causal con el daño. El actor menciona que la aseguradora no ejerció los controles que le incumben en materia de higiene y seguridad respecto de los incumplimientos en que incurrió la empresa asegurada y de ello pretende que se la condene a reparar la totalidad del daño causado por el siniestro. En el derecho civil vigente se requiere la demostración de un nexo adecuado de causalidad entre la omisión y el daño, lo que, si bien puede ser motivo de una amplia interpretación, no puede ser ignorado, ya que nadie puede ser juzgado conforme a criterios que no sean los de la ley (considerando 9°) disidencia del Dr. Lorenzetti).
                Que la regla mencionada es consistente con los precedentes de esta Corte (causa "Rivero" registrada en Fallos: 325:3265). En dicho pronunciamiento se trató de un caso análogo. La alzada, al revocar la sentencia de primera instancia, rechazó la demanda dirigida contra "Mapfre Aconcagua ART S.A." por considerar, en sustancia, que el incumplimiento por parte de la aseguradora de las obligaciones y cargas en materia de prevención y vigilancia y la omisión de efectuar recomendaciones -en ese caso acerca del uso de cinturón de seguridad- no alcanzaban para responsabilizarla, toda vez que el siniestro había ocurrido por causas eminentemente físicas que no se hubieran evitado con el despliegue de actividad cuya falta se reprochaba. Máxime, cuando no tenía el deber de vigilar cotidianamente la labor durante toda la jornada, ni instruir sobre el modo de realizarla careciendo de la potestad de impedirlas en hipótesis de riesgo. Como se observa, en aquellas actuaciones se debatía el punto primordial de la presente litis, esto es, la responsabilidad de las aseguradoras de riesgos del trabajo por el deficiente ejercicio del deber de control en materia de higiene y seguridad (considerando 10) disidencia del Dr. Lorenzetti).
                En definitiva, en el camino que traza la CSJN, es el actor el que debe probar los presupuestos de la responsabilidad civil, que incluyen tanto el acto ilícito, la imputación, así como el nexo causal con el daño. El actor solo menciona en su libelo inicial pero no prueba a lo largo del proceso que la aseguradora no ejerció los controles que le incumben en materia de higiene y seguridad, y que dichos incumplimientos u omisiones fueran la causa adecuada del siniestro sufrido por el Sr. Llampa.
                En nuestro caso, el Sr. Llampa, era un trabajador instruido en la operación de la máquina oruga, había sido capacitado al respecto y conocía las medidas de seguridad propias de dicha operación.
                El evento dañoso no se produjo por falta de instrucción del Sr. Llampa, sino por causas eminentemente físicas que no se hubieran evitado con el despliegue de actividad cuya falta se reprocha a Mapfre.
                Los incumplimientos de las ART de las obligaciones impuestas por la LRT constituyen una conducta encuadrable en los términos del art. 512 del Código Civil, ya que se trata de una omisión de diligencias tendientes a prevenir la configuración de los daños a los trabajadores. Si tenemos en cuenta cual fue la mecánica causal del accidente, mediante la intervención de una cosa riesgosa, tenemos que concluir que la ART no puede ser condenada ya que en nuestro caso concreto ninguna diligencia debida u omitida, tendiente a prevenir la configuración de los daños a los trabajadores, hubiera podido coadyugar a la producción del evento dañoso, y menos aun a su evitación.
                Recordemos que: "La ART no asume obligaciones directas relacionadas con el éxito del plan de mejoramiento, ni es garante de su cumplimiento por parte del asegurado. En lo concerniente a la vigilancia de la ejecución del plan, supone visitas periódicas cuyos resultados se vuelcan en informes".
                Por ello, corresponde rechazar la demanda incoada contra Mapfre Argentina ART SA, con costas (art. 68 del C.P.C. y C.).
                En consecuencia, propongo el siguiente fallo: Hacer lugar en forma parcial a la demanda instaurada por la Sra. María del Carmen Sellanes contra Unión Geofísica Argentina SA (UGASA) y Petrobras Argentina SA, condenando a estos últimos a pagar a la accionante dentro de los diez días de quedar ejecutoriada la presente, la suma de Pesos Seiscientos Noventa Mil ($ 690.000), correspondientes Quinientos Mil ($ 500.000), en concepto de daño material y Ciento Noventa Mil ($ 190.000) en concepto de daño moral, con más los intereses calculados según la Tasa Activa para descuento de documentos comerciales que publica el Banco de la Nación Argentina, desde que la suma es debida (22 de julio de 2008) y hasta su efectivo pago total.
                Las costas se imponen a los demandados vencidos (art. 68 del C.P.C. y C.).
                Asimismo, corresponde rechazar la demanda incoada por l Sra. María del Carmen Sellanes contra Mapfre Argentina ART SA, con costas a la accionante vencida (art. 68 del C.P.C. y C.).
                Los honorarios de los letrados intervinientes se difieren en cuanto a su regulación hasta tanto se cumpla con la normativa tributaria y previsional vigente.
                Por todo lo expuesto, derecho invocado, doctrina y jurisprudencia;

FALLO:

              1º.- DECLARAR, para el caso concreto, la inconstitucionalidad del párrafo primero del art. 39 de la LRT.
              2º.- DECLARAR abstracto el tratamiento del pedido de inconstitucionalidad formulado por la actora de los art. 15 inc. 2º y 18 inc. 1º de la LRT y art. 75, segundo párrafo de la LCT.
              3º.- HACIENDO LUGAR en forma parcial a la demanda instaurada por la Sra. María del Carmen Sellanes contra Unión Geofísica Argentina SA (UGASA) y Petrobras Argentina SA, condenando a estos últimos a pagar a la accionante dentro de los diez días de quedar ejecutoriada la presente, la suma de Pesos Seiscientos Noventa Mil ($ 690.000), correspondientes Quinientos Mil ($ 500.000), en concepto de daño material y Ciento Noventa Mil ($ 190.000) en concepto de daño moral, con más los intereses calculados según la Tasa Activa para descuento de documentos comerciales que publica el Banco de la Nación Argentina, desde que la suma es debida (22 de julio de 2008) y hasta su efectivo pago total.
              4º.- IMPONER las costas a los demandados perdidosos (art. 68 del C.P.C. y C.).
              5º.- RECHAZAR la demanda incoada por l Sra. María del Carmen Sellanes contra Mapfre Argentina ART SA, con costas a la accionante vencida (art. 68 del C.P.C. y C.).
              6º.- Regístrese y notifíquese.

Volver