SENTENCIA
TOMO: XXXV
REGISTRO: 1905
FOLIO: 6946/6961
Río Gallegos, 3 de diciembre de 2010.
Y VISTOS:
Los presentes autos caratulados: "Alcaraz Mario Antonio c/ Melo Juan José s/ Laboral"; Expte.: M-21.380/06 (Secretaría Nro. Dos); venidos a Despacho para dictar Sentencia; y
RESULTANDO:
Que a fs. 24/34 se presenta el Sr. Mario Antonio ALCARAZ, con el patrocinio letrado del Dr. Hugo Daniel Ortiz y Alejandro Ángel García, promoviendo formal demanda laboral por despido incausado e indemnización por daños y perjuicios contra la firma JUAN JOSE MELO y/o nombre de fantasía "Panadería La Nueva Favorita" por la suma de Pesos Doscientos Seis Mil Seiscientos ($ 206.600), con costas.
Dice que incoa bajo las normas de la ley 1.444 sin perjuicio que promueve el presente reclamando una reparación integral fundada en el derecho civil con planteo subsidiario de inconstitucionalidad de algunos artículos de la Ley 24.557, la causa fuente del presente reclamo resulta ser un infortunio típicamente laboral, razón por lo cual conforme lo señala la Doctrina y Jurisprudencia desde antaño, cobra vigencia y plena aplicabilidad las normas emergentes del Derecho del Trabajo.
Indica que la reparación integral se desprende de los hechos relatados ocurridos en ocasión del trabajo, como asimismo del incumplimiento patronal de su primaria obligación de contar con una Aseguradora de Riesgos del Trabajo (ART) ello sin perjuicio de la inconstitucionalidad de la ley 24.557.
Relata que con fecha 20 de Mayo de 2007 ingresó a trabajar a las órdenes del demandado, cumpliendo tareas en la fabricación de distintos productos de panadería en el domicilio de Avda. Roca Nº2548 de esta ciudad.
Dice que desde su incorporación a la firma el Señor Juan José Melo le señaló que oportunamente sería convocado por el Contador de la empresa para presentar toda la documentación necesaria a fin de que se le otorgue el alta laboral y se gestione la clave de Alta Temprana ante la AFIP.
Indica que comenzaron a pasar los días hasta que llegado el fin de mes de Mayo consultó al Señor Melo sobre el pago de sus haberes manifestando que como todavía no le habían podido otorgar el Alta en la AFIP preferían terminar dicho trámite y con los sueldos de Junio se abonaría dicho mes y los días devengados en Mayo.
Manifiesta que pese a sus necesidades económicas aceptó lo señalado con la finalidad de poder conservar el empleo sin dificultades confiando en la palabra del empleador.
Dice que el día 03 de Julio del corriente prestando tareas y mientras preparaba la masa en la correspondiente máquina, la misma atrapó su brazo comprimiéndolo en el rodillo quedando atrapado sin que el Empleador facilitara ningún servicio de emergencia médica que lo auxiliara.
Expresa que a pesar de sus desesperados intentos por liberarse no logró hacerlo pues el dolor era cada vez mayor como así el sufrimiento que le provocaba la situación.
Dice que finalmente y luego de estar más de media hora con el brazo comprimido por la máquina, la persona encargada del mantenimiento de la misma llegó al lugar y procedió a liberar su brazo y mano haciendo efectuar a la máquina el procedimiento inverso.
Expresa que después fue traslado al Hospital Regional de Río Gallegos donde quedó internado efectuándose las curaciones del caso.
Dice que a partir de dicho día se le otorgó licencia médica circunstancia que fue comunicada al Señor Melo con la entrega de los certificados médicos, amén de notificarlo en forma fehaciente por Carta Documento.
Expresa que sin embargo y pese al accidente de trabajo sufrido el Señor Melo no cumplió su palabra de abonar sus salarios sino que además tampoco nunca le otorgó el alta como trabajador, circunstancia que derivó en que tampoco el mencionado tuviera contratada una ART como obliga la Ley 24.557.
Dice que ante dicha situación quedó sumido en una situación total de desamparo al no contar con mis haberes y tampoco ser asistido con los medicamentos y demás atenciones médicas que requería el grave accidente de trabajo sufrido.
Expresa que con posterioridad a que me ocurriera el accidente, el Empleador contrató una Aseguradora de Riesgos del Trabajo con fecha 24/07/07 (21 días después del accidente) a la Aseguradora LA SEGUNDA suscribiendo el contrato de afiliación n O 102737 lo cual demuestra que por el accidente y la exposición de su caso ante el resto de los compañeros de trabajo llevó a que el Señor Melo intentara legalizar la situación laboral de los mismos sin reparar el daño causado a él.
Relata que ante ello con fecha 12 de Julio del corriente cursó CD 012482702 AR a su empleador notificándolo formalmente del accidente y reclamando el blanqueo laboral y reclamando el pago de salarios.
Dice que por CD 005855355 AR lo amplió y reiteró el reclamo notificando la existencia de la licencia por accidente.
Indica que el empleador contestó la misiva con fecha 14/07/07 mediante CD 013883335AR rechazando el reclamo y señalando que contaba con la documental que probaba el cumplimiento de las obligaciones de la empresa.
Expresa que de dicha respuesta dos conclusiones que el empleador no negó la existencia del vínculo laboral y tampoco el accidente ocurrido
Manifiesta que ante ello cursó una nueva CD 012483858 AR reiterando el reclamo en el pago de haberes y el Alta Laboral como dependiente del Señor Melo, así como los datos relacionados a la ART de modo de poder solicitar las prestaciones médicas indispensables para el restablecimiento.
Dice que el demandado notifica con fecha 20 de Julio de 2007 que procedió a inscribirlo con un contrato a prueba por tres meses conforme norma el Art. 2 de la Ley 25.877 con categoría Ayudante. (CD 41b939644 AR).
Expresa que el Empleador que había decidido tener una relación una relación laboral, que nunca consintió, tratando de dicha manera de evadir las responsabilidades laborales propias del accidente.
Indica que tal conducta de por si acredita la mala fe con la que actuó el mencionado y que dará lugar a las indemnizaciones que reclama.
Dice que mediante CD 873112305 AR volvió a reclamar el pago de los haberes, y solicitó las prestaciones médicas del contrato de ART vigente para la relación laboral.
Expresa que finalmente y con fecha 08 de Agosto de 2007 el demandado termina de configurar su conducta laboral al notificarlo que daba por rescindido el contrato de trabajo a partir del 20 de Agosto por concluir el período de prueba, ignorando la situación de abandono en que se encontraba ante la falta de pago de los salarios y la licencia laboral por accidente de la cual estaba notificado.
Dice que la comunicación de prescindir de los servicios fue rechazada por su parte mediante CD 873111450 de fecha 10/08/07 intimando el pago de los haberes e indemnizaciones de ley bajo apercibimiento de configurar la conducta del Empleador un despedido sin causa.
Asevera por ello recibió una nueva respuesta evasiva del demandado a través de CD 882502480AR, la cual finalmente respondió mediante CD 4101936890AR notificando al demandado el despido incausado por su exclusiva culpa y reclamando el pago de los rubros de ley.
Dice, en resumen, que desde el inicio de la relación laboral, el Señor Melo no cumplió con las obligaciones a su cargo, agravando su conducta al hacer caso omiso del accidente de trabajo sufrido bajo su dependencia, lo que conlleva la necesidad de acudir ante V.S.
Señala que el accidente ha generado consecuencias inmediatas y futuras que influyen decididamente sobre su vida laboral ya que en el rubro que trabajo -panificación- exige certificar las habilidades del trabajador conforme los parámetros que exige el Código Alimentario Argentino, debiendo tramitar libreta sanitaria, realizar el curso obligatorio para manipular alimentos, y demás requisitos que exige la Dirección de Salud Pública Municipal.
Dice que la gravísima lesión sufrida lo incapacita totalmente para cumplir la totalidad de requisitos que exige dicho rubro cercenando su salida laboral.
Expresa que la lesión se presenta como fracturas diminutas con luxación articular dejando como secuela grave rigidez de las articulaciones, contracturas, limitación de los movimientos, artritis postraumática que afectan la función de los dedos y las manos, todo ello más las evidentes lesiones estéticas, visibles en forma permanente, circunstancia determinante en su vida de relación.
Dice que las dificultades más importantes que afronta al tratar estas lesiones son: mal estado de la piel y partes blandas, gran avulsión de tejidos, destrucción ósea de las superficies articulares con lesión de las estructuras que la estabilizan, exposición ósea, inflamación local, deformidad, inestabilidad articular, imposibilidad de la organización quirúrgica de los fragmentos óseos fracturados.
Señala que son múltiples los métodos de tratamiento con resultados variables y grandes trastornos funcionales, que su parte no pudo afrontar ante la carencia de medios económicos y la falta de una Aseguradora de Riesgos del Trabajo que otorgara la necesaria cobertura médico social.
Expresa que la responsabilidad civil de la demandada por sus padecimientos físicos y psíquicos encuentran fundamento en que el daño provino del riesgo o vicio de la cosa que estaba bajo la guarda, propiedad y provecho económico de los accionados, por lo cual se configura normativamente en las prescripciones del Art. 1113 del Código Civil.
Dice que la incapacidad que sufrió es imputable a su empleador, por el incumplimiento desaprensivo de los deberes contractuales de previsión y seguridad que prevé la LCT y normativas de seguridad e higiene laboral.
Señala que su empleador jamás reparó en dichas condiciones de seguridad a punto tal que la máquina causante del daño era manifiestamente obsoleta.
Solicita se declare la inconstitucionalidad de la ley art 39 inc 1º de la ley 24557.
Reclama daño emergente (incapacidad sobreviviente o daño a la Integridad corporal) ello sin perjuicio de las prestaciones que norma la Ley 24.557, por cuanto el Empleador hizo caso omiso de las mismas, por no contar con un contrato de ART por ello reclama el resarcimiento integral del que resulta acreedor conforme la incapacidad resultante del accidente.
Dice que a los fines de calcular el daño debe tenerse presente para fijar la indemnización por incapacidad sobreviviente la merma que el damnificado sufre y sufrirá con relación a todas las esferas de su personalidad, entre las cuales desde luego esta la laboral.
Señala que para la evaluación de las afecciones osteoarticulares deberá SS tener en consideración para el momento de la definitiva las secuelas funcionales derivadas del accidente de trabajo y su incapacidad total y/o parcial para realizar las tareas propias para la cual la habilitaba la Libreta Sanitaria y el curso de manipulación de alimentos.
Dice que en la actualidad cuenta con 23 años de edad, con lo cual ponderando que la vida útil -setenta años- y teniendo en cuenta que la vida moderna exige aún la prestación laboral obtenida la jubilación habrá de determinarse el quantum con absoluta flexibilidad.
Expresa que por ello debe indemnizarse la pérdida de capacidad laborativa para el tipo habitual y normal de tareas que realizaba.
Reclama daño moral entendiendo el mismo como la violación de un derecho personalísimo, habiendo por cierto quebrantado bienes jurídicos absolutamente entrañables a la personalidad como la privacidad, integridad psicofísica y las emociones.
Dice que en lo atinente a las bases y parámetros computables para su cuantificación solicita que se computen los factores objetivos y subjetivos circunstancias relativas a su parte, como edad, sexo, profesión etc. y entre los factores objetivos se meritúe los relativos al hecho mismo la gravedad de las lesiones, el sufrimiento en el momento del suceso, su impacto en la esfera emocional, etc.; los relativos al período de convalecencia el dolor físico propio de las lesiones y los días de convalecencia y los vinculados a los menoscabos que subsistan luego del tratamiento tales como secuelas no corregibles, dificultad en la flexión y extensión de la mano y el brazo, pérdida de fuerza, imposibilidad de practicar deportes que antes realizaba, las repercusiones en la vida de relación etc. es decir todas aquellas circunstancias hagan a la modificación de su modo de vida anterior dañoso.
Por todo ello solicita la suma de $ 125.000.
Reclama, indemnización por Daño Psicológico aduciendo que el daño psíquico presupone una perturbación patológica de la personalidad de la víctima que desde luego altera su equilibrio básico, implicando una faceta morbosa que perturba la normalidad del sujeto y trasciende en su vida individual y de relación y por tal debe ser indemnizado por lo que requiere la suma de Pesos mil ($ 10.000)
Reclama la reparación del daño estético ya que la lesión en los dedos ocasiona una lesión estética significativa más aún si se es una persona joven y con un trabajo basado en el contacto con el público.
Estima su reparación en la suma de $ 15.000.
Reclama las prestaciones médicas conforme determina el Decreto n° 1278/2000 por cuanto la demandada debe ser igualmente condenada al pago de la prestación del pago mensual durante el lapso que dure el período de Incapacidad Laboral Temporaria (ILT), la Incapacidad Laboral Permanente Parcial (IPP), y la mientras dure la situación de provisoriedad de la Incapacidad Laboral Permanente Total.
Solicita los siguientes rubros laborales en base al salario bruto de Pesos Un mil doscientos ($ 1.200):
1º.) Indemnización por Antigüedad - Art. 245 LCT - más el incremento Art. 2 de la Ley 25.323; Su duplicación -art 245y 16 de la ley 25561 $ 1.200 más 50% ($ 1.200) $ 1.800; Duplicación indemnización Art. 245 (Art. 16 Ley 25.56 1) lo que totaliza por indemnización Art. 245 LCT, Art. 16 Ley 25.561 y art. 2 Ley 25.323: $ 3000.
Señala que su parte incluye el reclamo conforme lo normado en la Ley 25.561 por cuanto a pesar que el ingreso se produjo a posteriori del 01/01/2003 deberá acreditarse que existió un aumento en la dotación de empleados para que la misma no proceda, por cuanto su parte condiciona el reclamo a dicha circunstancia.
2º.) Preaviso (Art 232 LCT, Art. 16 Ley 25.561 y Art. 2 Ley 25.323), Art, 242 LCT $ 1.200. Art. 16 Ley 25.561 $ 1.200. Art, 2 Ley 25.323 $ 1.200 lo que totaliza $ 3.600.
Por último requiere la aplicación de intereses conforme la Tasa Activa publicada por el Banco Nación desde el día en que ocurrió el accidente.
Celebrada la audiencia del art. 47 de la ley 1444 las partes no concilian contestando demanda por escrito la parte demandada a fs. 39/40 presentándose el Sr. JUAN JOSE MELO, con su Letrado Patrocinante, Dr. Rubén Alberto Errico solicitando su rechazo, con costas.
Expresa que el día 03 de julio del 2007 el actor sufrió un accidente durante el desempeño de sus tareas y niega que haya estado más de media hora con el brazo comprimido por la máquina.
Dice que el Sr. Alcaraz no menciona que quien lo llevó al Hospital Regional y se hizo cargo de todos los costos fue la parte demandada.
Niega que haya habido "conducta fraudulenta" de su parte para con la actora y que al momento de producirse el hecho que nos ocupa el Sr. Alcaraz no estuviera afiliado a ninguna ART.
Niega la remisión y recepción de las cartas documentadas que menciona la contraria.
Señala que el Sr. Alcaraz intenta refugiarse en el Derecho Civil, art. 1113 , con el fin de una reparación integral ignorando un principio básico del derecho: "elegida una vía, no se puede intentar otra".
Dice que la táctica argumental del actor sería: "pruebo por acá, y si por acá no puedo, intento por otro lado".
Señala que en el párrafo cuarto de la demanda se refugia en el derecho civil y luego en el Derecho Laboral.
Niega que la lesión sufrida por el actor lo incapacite para desenvolverse laboralmente en su especialidad ya que en la actualidad, está laborando en su especialidad en otra empresa a la cual oportunamente se oficiará a fin de requerir tal informe.
Niega que se hayan producido las lesiones que da cuenta la demanda lo que no se prueba ni siquiera documentalmente a través de por ejemplo un certificado médico.
Recalca la constitucionalidad de la ley 24457.
Niega el planteo subsidiario de inconstitucionalidad de los arts. 39, 49 y cctes de la ley 24557 y por ello niega que sea de aplicación la jurisprudencia de la Corte Suprema citada ya que si algo le faltaba a la demanda que está contestando es la apelación a JUAN PABLO II, cuya autoridad no pone en duda, pero resulta un intento desesperado de la actor para encontrar fundamentación al libelo de demanda.
Niegan los rubros indemnizatorios reclamados.
Por último, ofrece pruebas.
A fs. 52 mediante interlocutorio se difiere el tratamiento de las inconstitucionalidades planteadas para el momento de la definitiva.
A fs. 55 se ordena la producción de pruebas las cuales una vez producidas se certifican a fs. 253.
A fs. 256 se ponen estos actuados para alegar no haciendo uso de tal derecho las partes.
A fs. 260 estas actuaciones quedan en condiciones para el dictado de la correspondiente sentencia de mérito.
CONSIDERANDO:
Promueve formal demanda laboral por despido incausado e indemnización por daños y perjuicios, el Sr. Mario Antonio ALCARAZ, contra la firma JUAN JOSE MELO y/o nombre de fantasía "Panadería La Nueva Favorita" persiguiendo como pretensión positiva de sentido el cobro de la suma de Pesos Doscientos Seis Mil Seiscientos ($ 206.600), con costas.
Reclama una reparación integral fundada en el derecho civil con planteo subsidiario de inconstitucionalidad de algunos artículos de la Ley 24.557, la causa fuente del presente reclamo resulta ser un infortunio típicamente laboral, razón por lo cual conforme lo señala la Doctrina y Jurisprudencia desde antaño, cobra vigencia y plena aplicabilidad las normas emergentes del Derecho del Trabajo.
Relata que con fecha 20 de Mayo de 2007 ingresó a trabajar a las órdenes del demandado, cumpliendo tareas en la fabricación de distintos productos de panadería en el domicilio de Avda. Roca Nº2548 de esta ciudad y que desde su incorporación a la firma el Señor Juan José Melo le señaló que oportunamente sería convocado por el Contador de la empresa para presentar toda la documentación necesaria a fin de que se le otorgue el alta laboral y se gestione la clave de Alta Temprana ante la AFIP, sin que ello ocurriera.
Agrega que el día 3 de Julio del corriente prestando tareas y mientras preparaba la masa en la correspondiente máquina, la misma atrapó su brazo comprimiéndolo en el rodillo quedando atrapado sin que el Empleador facilitara ningún servicio de emergencia médica que lo auxiliara.
Finalmente y luego de estar más de media hora con el brazo comprimido por la máquina, la persona encargada del mantenimiento de la misma llegó al lugar y procedió a liberar su brazo y mano haciendo efectuar a la máquina el procedimiento inverso.
Expresa que después fue traslado al Hospital Regional de Río Gallegos donde quedó internado efectuándose las curaciones del caso, otorgándose licencia médica circunstancia que fue comunicada al Señor Melo con la entrega de los certificados médicos, amén de notificarlo en forma fehaciente por Carta Documento.
Expresa que sin embargo y pese al accidente de trabajo sufrido el Señor Melo no cumplió su palabra de abonar sus salarios sino que además tampoco nunca le otorgó el alta como trabajador, circunstancia que derivó en que tampoco el mencionado tuviera contratada una ART como obliga la Ley 24.557.
Dice que ante dicha situación quedó sumido en una situación total de desamparo al no contar con mis haberes y tampoco ser asistido con los medicamentos y demás atenciones médicas que requería el grave accidente de trabajo sufrido.
Expresa que con posterioridad a que me ocurriera el accidente, el Empleador contrató una Aseguradora de Riesgos del Trabajo con fecha 24/07/07 (21 días después del accidente) a la Aseguradora LA SEGUNDA suscribiendo el contrato de afiliación n O 102737 lo cual demuestra que por el accidente y la exposición de su caso ante el resto de los compañeros de trabajo llevó a que el Señor Melo intentara legalizar la situación laboral de los mismos sin reparar el daño causado a él.
Relata que ante ello con fecha 12 de Julio del corriente cursó CD 012482702 AR a su empleador notificándolo formalmente del accidente y reclamando el blanqueo laboral y reclamando el pago de salarios.
Dice que por CD 005855355 AR lo amplió y reiteró el reclamo notificando la existencia de la licencia por accidente.
Indica que el empleador contestó la misiva con fecha 14/07/07 mediante CD 013883335AR rechazando el reclamo y señalando que contaba con la documental que probaba el cumplimiento de las obligaciones de la empresa.
Expresa que de dicha respuesta dos conclusiones que el empleador no negó la existencia del vínculo laboral y tampoco el accidente ocurrido
Manifiesta que ante ello cursó una nueva CD 012483858 AR reiterando el reclamo en el pago de haberes y el Alta Laboral como dependiente del Señor Melo, así como los datos relacionados a la ART de modo de poder solicitar las prestaciones médicas indispensables para el restablecimiento.
Dice que el demandado notifica con fecha 20 de Julio de 2007 que procedió a inscribirlo con un contrato a prueba por tres meses conforme norma el Art. 2 de la Ley 25.877 con categoría Ayudante. (CD 41b939644 AR).
Expresa que el Empleador que había decidido tener una relación una relación laboral, que nunca consintió, tratando de dicha manera de evadir las responsabilidades laborales propias del accidente.
Indica que tal conducta de por si acredita la mala fe con la que actuó el mencionado y que dará lugar a las indemnizaciones que reclama.
Dice que mediante CD 873112305 AR volvió a reclamar el pago de los haberes, y solicitó las prestaciones médicas del contrato de ART vigente para la relación laboral.
Expresa que finalmente y con fecha 08 de Agosto de 2007 el demandado termina de configurar su conducta laboral al notificarlo que daba por rescindido el contrato de trabajo a partir del 20 de Agosto por concluir el período de prueba, ignorando la situación de abandono en que se encontraba ante la falta de pago de los salarios y la licencia laboral por accidente de la cual estaba notificado.
La demandada, por su parte, solicita el rechazo de la demanda en todas sus partes, sostiene la constitucionalidad de la ley de riesgos de trabajo, niega el abandono del trabajador (sostiene que fue él quien lo llevó al hospital), manifiesta que el Sr. Alcaraz intenta refugiarse en el Derecho Civil, art. 1113 , con el fin de una reparación integral ignorando un principio básico del derecho: "elegida una vía, no se puede intentar otra".
Niega que la lesión sufrida por el actor lo incapacite para desenvolverse laboralmente en su especialidad ya que en la actualidad, está laborando en su especialidad en otra empresa a la cual oportunamente se oficiará a fin de requerir tal informe. También niega que se hayan producido las lesiones que da cuenta la demanda lo que no se prueba ni siquiera documentalmente a través de por ejemplo un certificado médico.
Planteada la plataforma fáctica del presente conflicto de intereses a componer, comenzaremos nuestro análisis señalando que el actor persigue como pretensión positiva de sentido una reparación integral en los términos de derecho común (invocando la norma del art. 1113 del Código Civil), y la parte accionada invoca la protección de la ley de riesgos de trabajo (24.557) a los fines de responder a las contingencias laborales.
También reclama el actor las indemnizaciones provenientes del despido sin causa que dice haber sufrido de parte del empleador.
Comenzaremos entonces con el análisis del accidente laboral y todas sus contingentes para, luego, analizar el despido alegado por el actor y sus indemnizaciones reclamadas.
I.- Accidente de Trabajo.
La particular forma en que ha quedado trabada la litis nos obliga a tratar, en primer lugar, la inconstitucionalidad del art. 39.1 de la ley de riesgos de trabajo que postula la actora, a fin de comenzar nuestro análisis de la reparación del accidente de trabajo.
En este sentido, es claro que la ley de riesgos de trabajo veda en su art. 39 párrafo primero la posiblidad de accionar en sede civil, salvo en el marco de la responsabilidad por dolo del empleador en los términos del art. 1072 del Código Civil, caso este último no invocado en la presente acción.
Tenemos, entonces, que analizar la constitucionalidad de la valla establecida por el art. 39 párrafo primero de la ley 24.557, ya que si nos expresaramos por la constitucionalidad la actora carecería de acción en los términos del derecho común, debiendo este magistrado poner fin a la pretensión en ese sentido.
Es en este sentido que adquiere trascendencia la solución respecto de la constitucionalidad del art. 39. Nótese que resulta la última ratio para analizar si corresponde mantener viva la acción aquí interpuesta, constituyendo, entonces, un verdadero juicio respecto del derecho constitucional de acceso a la justicia (art. 18 de la C.N.).
Conforme me he expresado en otros precedentes, voy a sostener, para el caso concreto, la inconstitucionalidad del art. 39 párrafo primero de la ley 24.557.
En primer lugar, quisiera señalar que el artículo 39 de la ley nacional 24.557, con criterio economicista, caprichoso y carente de fundamento jurídico, excluye por voluntad legislativa, la posibilidad de que, ante un accidente de trabajo, el trabajador o sus causahabientes, recurran a la vía del artículo 1113 del Código Civil, con lo cual se produce una discriminación negativa, en tanto, ante igualdad de situaciones, es decir, un accidente, mientras un ciudadano común puede acceder a la acción del derecho civil contra el causante del daño, el operario, frente a un mismo hecho carece de dicha facultad.
Por ello, resulta indudable que el artículo 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo, lesiona garantías y derechos de carácter constitucional, así como principios elementales del Derecho del Trabajo, contrariando en forma contundente la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, arts. 1, 2 y 7, en cuanto a que todos son iguales ante la ley, y tienen derecho a ser protegidos contra toda discriminación que infrinja la Declaración. Viola, también los arts. 14 bis, 16, 17, 19, 23, 43 y 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional.
Además, se vulneran los arts. 1, 2, 3 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, así como el convenio 111 de la OIT, ratificado por nuestro país, que considera discriminatoria, toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga por objeto y por resultado, anular el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales, de las personas.
No resulta coherente con los principios de la Carta Magna y de los Tratados Internacionales, un universo jurídico en el cual un grupo numeroso de personas -los trabajadores- no tiene derecho a que los indemnicen en forma integral y plena cuando otros los dañan con su ilicitud. Ni siquiera la Constitución de 1853, en su literalidad originaria y anterior al llamado “constitucionalismo social”, admitiría la existencia de ciudadanos de “segunda”, que, a diferencia de los demás habitantes y por su condición personal, se vieran privados del resarcimiento del perjuicio que sufren en su salud, a raíz de la conducta antijurídica de otros habitantes que, en cambio, sí pueden invocar libremente el in integrum restituto.
El moderno derecho de daños tiende hacia la tutela de la víctima y esta tutela debe ser más intensa cuando esa víctima es un trabajador, porque conculca la proyección del art. 14 bis de la Constitución Nacional. Vale decir que el dependiente posee una doble tutela -por víctima y por trabajador-, y esto es razonable, porque no tiene otro capital que su salud, ni otra forma de vivir que poniendo a disposición de otro su fuerza de labor.
La arbitrariedad de la ley 24.557 incorpora una discriminación violatoria de todos los principios y normas de los arts. 14 bis, 75 inc. 19 y 75 inc. 23, entre otros, sin omitir la igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional, porque precisamente sustrae al trabajador de la posibilidad de acudir a la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad por daño e indemnización plena del que ha sufrido. Si a este resultado se lo pretende sustentar en una supuesta flexibilización laboral con grave desmedro del principio favor debilis y del principio in dubio pro operario, se debe alzar desde el derecho constitucional una voz de reproche. (cfr. "Meza Elisa Isabel por sí y en representación de sus hijos menores G. G y J. A. S. c/ Ferrovias S.A.C. s/ accidente acción civil", Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala: VI, Fecha: 31/3/2006, Cita: MJJ7361 (Microjuris).
Más inaudito aún, como en nuestro caso, sería privar de reparación a un trabajador que alega haber sufrido un daño derivado del riesgo o vicio de las cosas o de culpa o negligencia de quien, encuadrando en las disposiciones de la normativa genérica que impone el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por responsabilidad extracontractual, queda eximido de la misma por el hecho de ser empleador de la víctima.
El régimen cerrado y excluyente diseñado en la ley nacional 24.557, para cumplir objetivos propuestos, deviene, además de inconstitucional, injusto, cuando esa previsibilidad se obtiene a costa de aniquilar lo que por derecho corresponde a los trabajadores o sus causahabientes y se reconoce legal y constitucionalmente al resto de los habitantes del país en igualdad de circunstancias, haciendo pesar sobre su persona y su patrimonio socavado con eventuales incapacidades laborativas la previsibilidad y hermeticidad de los costos. (cfr. op. cit.).La última ratio de la declaración de inconstitucionalidad de las normas de la ley nacional 24.557, reside en la violación del ya mencionado principio de igualdad ante la ley, ya que, dichas disposiciones legales pretenden impedir al trabajador, por el solo hecho de serlo, el acceso a la justicia en procura de la reparación integral en los casos de responsabilidad objetiva o por culpa del empleador.
El art. 19 de la Constitución Nacional establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero: alterum non laedere, que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación. A ello se yuxtapone, que la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil. sólo consagra el citado principio general, de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes, no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica.
Así, el sistema de la LRT se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida.
En nuestro caso concreto, no sortear la valla del art. 39.1 significaría cancelar sin más la hipótesis de reparación integral que pretende la actora. Recordemos que aquí se solicita la reparación de daños materiales (incapacidad), y morales, que exceden -como sostuvimos ut-supra- largamente cualquier sistema de reparación en los términos de la ley de riesgos de trabajo, mas allá que éstos finalmente prosperen o no.
Por ello, es posible verificar, en caso de denegar el progreso y tratamiento de la acción, una lesión cierta, real, concreta en los derechos y garantías constitucionales de la actora, que los jueces no podemos tolerar.
Como bien dice Lorenzetti, uno de los paradigmas de decisión es el paradigma de acceso a los bienes jurídicos primarios, y una de sus expresiones más importantes es el acceso a la justicia (Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 277/282).
"Un trabajador tiene derecho de accionar por la reparación integral del Código Civil, más allá de que luego se rechace la demanda porque no tiene incapacidad o porque no medió relación causal".
En este orden de ideas, y a los fines del tratamiento integral de las cuestiones traídas a este juicio, corresponde declarar, para el caso concreto, la inconstitucionalidad del párrafo primero del art. 39 de la LRT, por ser violatoria de los arts. 16, 17, 18, 19 y 28 de la C.N y de los Pactos Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.).
Ello se condice con el fallo de la C.S.J.N., in re "Aquino", toda vez que no acceder a la inconstitucionalidad del mentado art. 39 supondría un claro menoscabo sustancial al derecho a la reparación, y a su razonabilidad, sin que se cuestione en esencia la existencia de regímenes de reparación distintos a los previstos en la normativa civil de fondo.
El análisis de la responsabilidad civil del empleador sería así la única y última posibilidad de acceso pleno a la justicia que tiene el Sr. Alcaraz, toda vez que el capítulo de la posible reparación en los términos de la ley 24.557 ha quedado concluído.
Por otra parte, que el actor se haya sometido, en su buena fe, al sistema propio de protección previsto por la LRT, concurriendo a las Comisiones Médicas, sometiéndose al procedimiento verificatorio previsto por la ley para ponderar una incapacidad de origen laboral, no veda el posterior reclamo de una indemnización integral, como no veda tampoco la percepción de la indemnización propia del régimen de la LRT y la posterior intención de acceder a la reparación integral (siempre que se evite la duplicación injustificada de indemnizaciones).
Derribada la valla mencionada, corresponde analizar los presupuestos de la responsabilidad civil, teniendo en cuenta, como bien sostiene Bueres, que "El daño es el centro de gravedad sobre el cual reposa el deber de responder" (cfr. Bueres Alberto J., Prólogo a La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, por Roberto A. Vazquez Ferreira, Ed. Velez Sarfield, Rosario, 1998, pág. 12).
Corresponde, entonces, realizar el mérito correspondiente respecto de las pruebas producidas en autos, teniendo a las reglas lógicas de la sana crítica, como norte hermenéutico de la tarea jurisdiccional a emprender.
Recordemos que en este tipo de procesos, las necesidades probatorias pasan por configurar los elementos propios de la responsabilidad civil. Estos son: La existencia del hecho, el daño, la causalidad (adecuada según nuestra doctrina), la legitimación y el factor de atribución.
Y esto es así porque el eje de la responsabilidad civil esta constituido por la producción de un daño injusto. Ese daño debe lesionar un interés del actor y haber sido causado adecuadamente por un hecho, y éste tiene que ser jurídicamente atribuible al demandado, por mediar un motivo que torne justa su responsabilidad. (cfr. Zavala de Gonzalez, Matilde, Resarcimiento de daños, Tomo 3: El proceso de daños, Hammurabi, pág. 135).
Se encuentra acreditado en autos el hecho dañoso, ocurrido el día 3 de julio de 2007, en ocasión en que el Sr. Alcaraz se encontraba trabajando bajo las órdenes del demandado, cumpliendo tareas en la fabricación de productos de panadería, mientras preparaba la masa en la correspondiente máquina (conocida como sobadora) la misma atrapó su brazo comprendiéndose en el rodillo, lo que le produjo los daños que reclama.
Si bien el demandado -en su contestación de demanda- no niega el evento dañoso, en todo caso si sus consecuencias incapacitantes, el evento dañoso se encuentra probado con las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 98, Sr. Galvez, compañero de trabajo de Alcaraz, a fs. 99 Sra. Sena Librada, a fs. 101 Sr. Nuñez y fs. 103 Sr. Valdes, compañero de trabajo del actor, quien presenció el accidente que detalla.
Asimismo, surge de la historia clínica acompañada, obrante a fs. 116/128, el ingreso del Sr. Alcaraz al Hospital Regional, el día 3 de julio de 2007, con una herida en brazo, codo y antebrazo que compromete piel y tejido celular subcutáneo derecho, afectación del antebrazo derecho y fractura del 3º y 4º metacarpiano derecho, denunciándose accidente laboral con una sobadora.
Determinada la producción de un daño que lesiona un legítimo interes del actor, causado adecuadamente por un hecho en ocasión del "trabajo", corresponde atribuir jurídicamente la responsabilidad al empleador demandado, en función del deber de seguridad general inherente al contrato de trabajo que une al empleador con el trabajador, y también, en forma objetiva por el riesgo propio de la cosa en los términos del art. 1113 del Código Civil, alegado por el trabajador.
Recordemos que el art. 1113 del Código Civil incorpora "revolucionariamente" la imputación objetiva a riesgo creado (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel A. (directores), Código Civil Comentado, Doctrina, Jurisprudencia, Bibliografía, Responsabilidad Civil (artículos 1066 a 1136), Rubinzal Culzoni Editores, pág. 332/334).
El concepto mismo de "cosa riesgosa" debe ser apreciado en cada caso concreto y que si bien es posible distinguir entre "cosa riesgosa" y actividad riesgosa", el artículo 1113 del Código Civil incluye a ambas, señalándose que comprende entre otras cosas el medio donde se presta la tarea, las condiciones de trabajo y todo aquello que contribuya a crear un riesgo (op. cit, pág. 343).
"1. La diferenciación entre los daños que se producen con las cosas o por su riesgo o vicio, de los originados "a propósito de las cosas", a partir de la actividad que el hombre cumple para utilizarlas, importa introducir una distinción que excede los límites de una interpretación razonable del art. 1113 del Código Civil, desnaturalizando su significado. 2No existe un riesgo específico y un riesgo genérico que presentarían "a priori" algunas cosas y que permitiría calificarlas de "normalmente riesgosa". Por el contrario, en cada oportunidad el juez debe apreciar si la cosa, por cualquier circunstancia del caso, genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima. Esto es, una cosa puede ser riesgosa cuando por sus propias cualidades, por el destino brindado, o por su estado de presentación, conformación o colocación, generados de eventualidad, contingencia o proximidad de un daño..." (Autos: IZAGUIRRE, Juan Domingo c/ MASTELLONE HERMANOS S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS - Nº Sent.: C. J005991- Magistrados: BRILLA DE SERRAT. - Civil - Sala J - 30/10/1997).
Tenemos así que la responsabilidad por daños derivaría del daño ocasionado por una máquina sobadora utilizada para el tratamiento de la masa que constituirá el producto panificado, en ocasión en que el Sr. Alcaraz se encontraba manipulándola conforme sus tareas laborales cotidianas, cuando la máquina atrapó su brazo comprendiéndose en el rodillo.
No hay dudas que esta actividad y la máquina en sí encuadran dentro de los criterios generales que resultan aplicables al dueño o guardián de una cosa riesgosa (art. 1113 del Código Civil). Nótese que la actividad laboral del Sr. Alcaraz se desarrollaba principalmente con máquinas cuya manipulación puede resultar potencialmente dañosa.
Conforme el "programa" de este decisorio, también es posible fundar la responsabilidad del demandado en el deber de seguridad que incumbe a éste para que con sus empleados en relación a su integridad física y moral, responsabilidad de tipo objetiva, de similares consecuencias jurídicas a la responsabilidad por el riesgo creado.
Ahora bien, de acuerdo a tal dispositivo legal, y a la responsabilidad objetiva que deriva de su aplicación, el responsable solo se exime acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (eximentes del art. 1113 C.C.), circunstancias -me refiero a la potencial culpa de la víctima- que el demandado intenta probar con las declaraciones testimoniales de Gladys Isabel Lagos Montoya (cfr. fs. 243) y Hector Horacio Vera (cfr. fs. 244).
La primera de las declaraciones no aporta ninguna singularidad al respecto, solo confirma el accidente, refutando el tiempo en que Alcaraz estuvo con el brazo atrapado por la máquina (solo señala que estuvo menos de media hora).
El testigo Vera, en cambio, señala que el suceso dañoso se produjo por la imprudencia del Sr. Alcaraz, ya que este estaba jugando con los rodillos. Esta declaración, de un dependiente de la accionada, no termina de resultar verosimil en el contexto general de los acontecimientos narrados.
No surge de ningún otro elemento probatorio la supuesta responsabilidad de la víctima en la producción del evento dañoso.
Además, el demandado en su contestación de demanda no alegó la culpa de la víctima, por lo cual mal puede probar en dicho sentido. La prueba responde a los hechos alegados por las partes en su demanda y en su contestación, solo así resulta prueba idónea útil para fundar una decisión.
En consecuencia, debemos rechazar de plano la existencia de la culpa de la víctima, teniendo por acreditado los elementos propios de la responsabilidad civil: La existencia del hecho, el daño, la causalidad (entre el hecho en ocasión del trabajo y los daños), la legitimación y el factor de atribución (responsabilidad del accionado por ser el dueño o guardián de una cosa riesgosa y por el deber de garantía propio de la relación laboral (art. 1113 del Código Civil).
Corresponde entonces, mensurar los daños pretendidos por el actor de acuerdo a las constancias de autos y a los criterios existentes, tanto en doctrina como en jurisprudencia, respecto de la ardua tarea jurisdiccional de fijación de las indemnizaciones por daños.
El daño material (daño emergente - incapacidad sobreviniente):
Reclama el actor en concepto de daño material por incapacidad sobreviniente la suma de $ 50.000. Toma como parámetros, la edad (23 años), y la remuneración mensual que dice ser de $ 1.200.
Existe consenso -en general- en nuestra doctrina sobre la responsabilidad civil actual que, conforme a los principios de la Constitución Nacional y del Código Civil Argentino, rige el principio de la reparación íntegra o plena del daño ("integral" dice el art. 1.083 del Cód. Civil) (cfr. art. 18 de la C.N.), que exige -muchas veces sin suceso por las propias circunstancias fácticas del evento dañoso- que se coloque a los damnificados en las mismas condiciones en que habrían estado de no haberse producido el hecho ilícito.
De la prueba pericial médica (cfr. fs. 219/220) surge que el Sr. Alcaraz tiene una incapacidad del 10%, consistente en: a.) cicatrices estéticas en el codo y antebrazo derecho equiparables a lesiones por quemadura AB equivalente al 2% de la superficie corporal total mensurándose en un 4% de incapacidad (2% por extensión y 2% por profundidad); b.) limitación funcional en la muñeca derecha para la flexión dorsal de dicha articulación estimada su incapacidad en un 6%.
Respecto de su estado actual el experto dice que presenta cicatrices en su antebrazo derecho en la región anterior de 15 cm de longitud, distrófica y similar a quemadura AB, y en el brazo derecho de 14 cm en ubicación antero interna del 1/3 distal; ambas adheridas a planos profundos. Otras cicatrices en el pliegue de la articulación interfalángica proximal de los dedos índice y medio de la mano derecha, y además en el dorso de mano sobre el 3º metacarpiano.
En la inspección observa también la hiperextensión del codo con deformación tumoral en la cara anterior a causa de las lesiones recibidas, problemas de flexión y movilidad de la muñeca y sensibilidad disminuida levemente en el dorso de la mano derecha.
Agrega que los tratamientos que se pueden efectuar al Sr. Alcaraz están dirigidos a reparar las lesiones cicatrizales que perduran en el codo y antebrazo derecho, ya que las disminución funcional que se detecta a nivel de la flexión dorsal de la muñeca derecha no es pasible de mejoría dado el tiempo transcurrido. No es posible, en consecuencia, realizar rehabilitación.
Finalmente dice que es posible la reparación de las lesiones cicatrizales mediante cirugía plástica, sin una recuperación íntegra de la piel, adjuntando un presupuesto de la intervención quirúrgica.
El grado de incapacidad señalado por el experto (10%) permite a este magistrado realizar la operación matemática de aplicar el porcentaje de incapacidad a los ingresos promedios que se conocen del actor, multiplicando dicha cifra por trece (doce sueldos + SAC) y por la cantidad de años hasta la fecha final en función del promedio de expectativa de vida en nuestro país (método de la perdida de ingresos o lucro cesante).
Esta formula matemática, meramente auxiliar en la hermenéutica judicial, constituye un elemento de importancia a los efectos de fijar el quantum de la reparación, pero no el único, ya que los jueces contamos con otros elementos orientadores provenientes de la esfera normativa, o de la doctrina y jurisprudencia. Así, el mismo Código Civil, suministra criterios rectores a fin de constituir la "reparación integral" (art. 1077, 1083 y cctes), la decisión fundada en la "prudencia" (art. 1084) y en la "equidad" (art. 1069).
Para ello, también debemos estimar el monto mensual de los haberes del Sr. Alcaraz, denunciado y no contradecido en $ 1.200.
En este sentido, teniendo en cuenta que, al momento del evento dañoso, el Sr. Alcaraz tenía 23 años de edad, correspondería aplicar el porcentaje de incapacidad (10%) a los ingresos promedios que se conocen del actor ($ 1.200) = 120, multiplicando dicha cifra por trece (doce sueldos + SAC) = 1560 y por la cantidad de años hasta la fecha final en función del promedio de expectativa de vida en nuestro país, tomando la edad jubilatoria ordinaria (65 años) (65-23=42) = $ 65.520 (método de la perdida de ingresos o lucro cesante).
Es verdad que no debe medirse todo en términos meramente económicos ya que existe, cotidianamente en la vida de la víctima un sinnúmero de situaciones en las que se verá disminuida su capacidad y que no se pueden reflejar en formula matemática alguna (conforme el tipo de lesión sufrida) y que deben tenerse en cuenta la historia personal de la víctima, sus posibilidades de reinserción laboral en función de la incapacidad señalada, su juventud que augura la posibilidad de auto sustentarse económicamente insertándose en algún circuito productivo.
Por ello, teniendo en cuenta también esta posibilidad cierta y esperable de reinserción en el mercado de trabajo del Sr. Alcaraz, sus condiciones personales y la incapacidad que padece, me lleva a concluir, prudencia y equidad mediante, que corresponde fijar como reparación por daño material la suma de Pesos Cincuenta Mil ($ 50.000) conforme se reclama en la demanda (lucro cesante por incapacidad sobreviniente).
Daño moral:
Reclama el actor una suma de $ 125.000 por este concepto.
Sintetizando mi pensamiento respecto del daño moral voy a seguir la tesis sustentada por Zavala de Gonzalez y Pizarro, quienes definen el daño por sus efectos, consecuencia o repercusiones. Conforme se sostuvo en el precedente jurisprudencial Toledo de la S.C.J.B.A. :"El daño moral constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, es su alteración no subsumible sólo en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, que exceden lo que por el sentido de amplio dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona, sobre el cual los demás no pueden avanzar, de manera que todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra configura un daño moral" (SCJBA, 19-9-95, Toledo, Noemí Elisa c/ Municipalidad de La Matanza s/ enfermedad").
En nuestro caso debe inferirse con certidumbre la existencia de cierto grado de padecimientos o daño moral producido por la lesión sufrida, tornando admisible la pretensión en este sentido, no así respecto su cuantificación que, en su pretensión, resulta francamente exhorbitante. Basta para su admisibilidad la certeza de que existió, quedando demostrado in re ipsa por el solo hecho de la acción antijurídica, causa adecuada del daño y la incapacidad sufrida por la víctima.
Sabido es, en lo que respecta al daño moral, que no se puede hablar de cálculo o fórmula matemática, o establecer algún parámetro objetivo para su cuantificación. Es este, sin dudas, el terreno menos fértil para la loable pretensión de fijar criterios objetivos y predecibles, Es el ámbito de una importante discrecionalidad en el cual la prudencia y la propia experiencia cuantificadora del juzgador se hacen presentes para determinar el quantum de reparación justa.
Es entonces que he de considerar a los efectos de fijar la indemnización la incapacidad sufrida, no en términos económicos, sino morales y psíquicos. Lo que significa para cualquier persona, el daño sufrido en su integridad física, disminuyendo sensiblemente el monto pretendido en razón de no existir prueba concreta más allá de la acreditación del daño y su lógica vinculación a padecimientos de orden no patrimonial.
En consecuencia, de acuerdo a lo normado por el art. 1.078 del Código Civil, teniendo en cuenta la gravedad objetiva del daño y los padecimientos sufridos por el actor, corresponde fijar como daño moral la suma de Pesos Veinte Mil ($ 20.000).
Daño psicológico:
Reclama el actor $ 10.000 por daño psíquico o psicológico a fin de reparar el daño y los gastos de su tratamiento y asistencia exija.
El actor "mezcla" así la reparación del daño psíquico con el tratamiento terapéutico, que constituye un ejemplo claro de "daño patrimonial futuro".
El daño psicológico o psíquico resulta un daño material que tiene sustento en el art. 1086 del Código Civil, aunque esto no impide -entiende este magistrado reconociendo que ni la doctrina ni la jurisprudencia son pacíficas en este sentido- su merituación distinguida de aquello que comunmente se pretende dentro de esa categoría de daño.
El daño psicológico no es una afección emotiva espiritual, el padecer de los sentimientos, pues ello encuadra dentro del concepto de daño moral. Aquél se configura mediante la alteración de la personalidad, es decir, una perturbación profunda del equilibrio regulado por el razonamiento, que guarda un adecuado nexo causal con el hecho dañoso (cfr. Taraborrelli, José, Daño psicológico, JA, 1997-II-777.
En este sentido, debemos ser notoriamente prudentes ya que nos encontramos frente a un tercer género indemnizatorio de creación pretoriana. Incluso, algunas voces calificadas, consideran que el daño psíquico no configura un capítulo indemnizatorio autónomo de los daños material y moral (cfr. Lopez Mesa, Marcelo J. y Trigo Represas, Felix A., Tratado de la responsabilidad civil, Cuantificación del daño, Editorial La Ley, pág. 56).
En nuestro caso, de la pericial psicológica producida en autos (cfr. fs. 188/189) no es posible inferir un daño psíquico consistente en la alteración de la personalidad del Sr. Alcaraz, ni tampoco una perturbación profunda del equilibrio regulado por el razonamiento, que guarda un adecuado nexo causal con el hecho dañoso, solamente una razonable situación de estrés postraumático que no constituye daño psíquico.
Por ello, corresponde rechazar toda indemnización respecto del daño psíquico o psicológico.
Si debe repararse el daño patrimonial futuro consistente en el tratamiento psicológico o psicoterapéutico, toda vez que el profesional interviniente recomienda que el Sr. Alcaraz reciba tratamiento psicoterapéutico a fin de afrontar las consecuencias postraumáticas del evento dañoso.
De acuerdo a la sugerencia del profesional considero adecuado reparar este daño futuro en la suma de $ 1.800, consistente en 15 sesiones por un valor de $ 120 cada una.
Daño Estético:
Reclama el actor la suma de $ 15.000 en concepto de daño estético, fundando su reparabilidad autónoma, haciendo incapie en las cicatrices que padece el actor.
Conforme sostuve en algún precedente ("RAMIREZ GUILLERMO ALEJANDRO C/HEESCH DEOHERTY ERICO CARLOS Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS", Expte. 19097/02 (Secretaría Nro. Dos); el daño estético tampoco se considera generalmente un daño independiente o autónomo desde lo resarcitorio, sino que se inscribe en el daño material (ej. incapacidad sobreviniente o perdida de ganancias o chances) y simultánea o alternativamente en el daño moral
En dicho precedente sostuve, por la gravedad del caso ya que se trataba de un individuo que había perdido una pierna en el evento dañoso, que correspondía reparar el menoscabo a la integridad corporal como daño estético. El Tribunal de Alzada sostuvo tesis contraria (en realidad que el daño estético había tenido justa compensación con el daño moral).
Yendo a las particularidades de nuestro caso entiendo, en función de las lesiones sufridas, que la lesión estética resulta un perjuicio moral y patrimonial ya indemnizado, no correspondiendo -so pena de duplicación- su quantificación autónoma.
Prestaciones de la ley 24.557 (decreto 1278/2000)
Corresponde rechazar in limine la pretensión actoral consistente en las prestaciones por incapacidad laboral permanente parcial (o total), pagos mensuales durante el tiempo en dure dicha incapacidad, ya que el actor ha optado por la vía de la reparación integral civil, postulando -incluso- la inconstitucionalidad del art. 39.1 de la misma ley de riesgos de trabajo.
II. Despido.
Habiendo concluido con el capítulo de la reparación civil de los daños producidos al actor, corresponde analizar el reclamo vinculado al despido alegado como antijurídico por el actor.
Conforme surge de las comunicaciones epistolares que se cursaron las partes, el empleador manifestó su voluntad rescisoria el 8 de agosto de 2007, señalando el cese de la relación laboral a partir del 20 de agosto, por la finalización de contrato a prueba en los términos del art. 2º de la ley 25.877 (cfr. fs. 8).
Recordemos que el accidente laboral sufrido por el actor había acontecido el día 3 de julio de 2007, comunicado por el trabajador al empleador por carta documento el 12 de julio de 2007 (cfr. fs. 3), sin que el empleador negara dicho acontecimiento.
Conforme el distracto laboral, debemos analizar brevemente cuales son los requisitos generales del contrato laboral a prueba, cuales son aquellos específicos al distracto y cual es la relación entre contrato de prueba y accidente del trabajo.
Recordemos que, por imperio del art. 92 bis de la LCT el contrato de trabajo a prueba se entenderá celebrado a prueba durante los primeros tres meses, con la autorización a ambas partes a denunciar el contrato dentro de ese plazo sin responsabilidad indemnizatoria (el resaltado es intencional).
Si el trabajador comenzó a laboral para el empleador el día 20 de mayo de 2007 conforme señala en su libelo inicial, podemos considerar que el distracto laboral se produjo dentro del ámbito temporal de un contrato de trabajo a prueba.
La creación del llamado "período de prueba" no importa el abandono de la preferencia del legislador por los contratos de duración indefinida (Art. 90 LCT y 27 de la ley 24013) sino solo la adopción de un instituto que tuvo en mira como finalidad principal "facilitar la entrada de nuevos trabajadores en el mercado de trabajo estimulando su contratación por parte de las empresas", presumiendo que en el lapso reglado el empleador "podrá apreciar si el trabajador tiene las habilidades y destrezas necesarias para cubrir en forma definitiva el puesto de trabajo requerido (mensaje brindado por el PEN al enviar el Proyecto de la ley 24465).
¿Cuáles son las formas que debe guardar este tipo de contratación laboral?
Bien dice Etala que: "El período de prueba se entiende implícito en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Como éste no requiere forma alguna y puede incluso verbalmente, ninguna forma es exigible" (Etala, El período de prueba en la ley 25.877, p. 487).
Sin embargo, el deber de registrar los contratos de trabajo es un requisito para que opere el beneficio patronal del período de prueba (cfr. Ackerman, Mario, Tosca, Diego M., Tratado de derecho del trabajo, Tomo II-I, Rubinzal Culzoni Editores, p.435).
El actual apartado 3º del art. 92 bis indica que el empleador debe registrar al empleador que comienza su relación laboral por el período de prueba [...] caso contrario [...] se entenderá que ha renunciado a dicho período.
El deber de registrar no solo se cumple con la anotación del trabajador en el libro del art. 52 de la LCT, sino que resulta ineludible la registración en el sistema de la seguridad social.
Surge de fs. 106/109 que el empleador presentó la solicitud de registración del trabajador en ANSES (Alta Temprana) el día 20 de mayo de 2007, resultando la fecha de baja temprana el día 21 de agosto de 2007 (cfr. fs. 108), denunciándose un contrato de trabajo a prueba.
Es decir, el empleador cumplió con la registración tempestiva del trabajador conforme la modalidad de contrato de trabajo a prueba que denuncia ante los organismos de seguridad social.
Igualmente, este deber del empleador no es el único que contiene la norma rectora del art. 92, cuyo párrafo inicial expresa en su parte inicial que: "Cualquiera de las partes podrá extinguir el contrato la relación laboral durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con la obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 232 de la LCT (el resaltado es intencional).
Si tal obligación no es cumplida (el otorgamiento del preaviso por el término de quince (15) días conforme el art. 231 de la LCT), operará la regla del art. 231 de la LCT -que reenvía el art. 92 bis- con lo que tal omisión generará una obligación subsecuente de la parte obligada de "abonar a la otra una indemnización sustitutiva equivalente a la remuneración que correspondería al trabajador por dicho lapso" (cfr. Ackerman, op. cit., p. 443).
Esto es lo que tiene que abonar el empleador una suma equivalente a 15 días de salarios, no aquellas indemnizaciones producto de un despido sin causa en el marco de una contratación por tiempo indeterminado.
Esta circunstancia no cambia en relación al accidente de trabajo ya que, conforme el apartado 6º del art. 92 de la LCT "El trabajador tiene derecho durante el período de prueba, a las prestaciones por accidente de o enfermedad de trabajo. Una vez producida la contingencia que activa la protección patrimonial y asistencial, carecerá de toda relevancia que el contrato de trabajo se extinga (tanto durante el contrato de prueba como luego) ya que el deber de otorgar y pagar dichas prestaciones sobrevive, en cabeza de la ART, de conformidad con el régimen de la ley 24.557.
Es verdad que el empleador no otorgó -a través de su afiliación a alguna ART- prestación alguna el trabajador. Es más, surgiría de la documental de fs. 2 que el contrato del empleador con la ART La Segunda comenzó el 24 de julio de 2007, con posterioridad al accidente de trabajo.
Sin perjuicio de la gravedad de lo señalado, que fundamenta también el reproche por los daños y perjuicios, ello no supone la conversión del contrato de trabajo a prueba en uno de tiempo indeterminado, ni tiene relación con ningún agravamiento de las indemnizaciones por el despido incoado ya que -conforme señalamos- la relación laboral ente empleador y trabajador transitó por el período de prueba, legalmente previsto.
Por ello, corresponde rechazar las indemnizaciones del arts. 232 y 245 de la LCT, art. 16 de la ley 25.561 y art. 2 de la ley 25.323
En consecuencia, estamos en condiciones de dictar una sentencia de mérito que propongo de la siguiente manera: Haciendo lugar en forma parcial a la demanda interpuesta por el Sr. Mario Antonio Alcaraz contra el Sr. Juan José Melo, condenando a este último a pagar al actor, la suma de Pesos Setenta y Un Mil Ochocientos ($ 71.800) correspondientes a daño material por incapacidad y tratamiento psicoterapéutico $ 51.800, y daño moral $ 20.000. Asimismo, corresponde condenar al demandado a pagar al actor la suma correspondiente a quince (15) días de salarios conforme lo normado por los arts. 92 bis y 232 de la LCT. Todo ello con más un intereses que se calculará conforme la tasa activa que publica el Banco Nación, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.
Para la liquidación de los quince (15) días de salario establezco como remuneración de la actora la suma de $ 1.200 conforme se alega en la demanda.
Las costas se imponen a la demandada perdidosa (art. 68 del C.P.C. y C.).
La regulación de honorarios de los letrados intervinientes se difiere hasta tanto se de estricto cumplimiento con la normativa tributaria y previsional vigente.
Por todo lo expuesto; normas citadas, jurisprudencia y doctrina;
FALLO:
1º.) HACIENDO LUGAR en forma parcial a la demanda interpuesta por el Sr. Mario Antonio Alcaraz contra el Sr. Juan José Melo, condenando a este último a pagar al actor, la suma de Pesos Setenta y Un Mil Ochocientos ($ 71.800) correspondientes a daño material por incapacidad y tratamiento psicoterapéutico $ 51.800, y daño moral $ 20.000. Asimismo, corresponde condenar al demandado a pagar al actor la suma correspondiente a quince (15) días de salarios conforme lo normado por los arts. 92 bis y 232 de la LCT. Todo ello con más un intereses que se calculará conforme la tasa activa que publica el Banco Nación, desde que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.
2º.) Las costas se imponen a la demandada perdidosa (art. 68 del C.P.C. y C.).
3º.) La regulación de honorarios de los letrados intervinientes se difiere hasta tanto se de estricto cumplimiento con la normativa tributaria y previsional vigente.
4º.) Regístrese y notifíquese.