SENTENCIA
Río Gallegos, DICIEMBRE de 2008
Y VISTOS:
Los presentes autos caratulados: "GÓMEZ DOMINGO EDUARDO C/ SCHLUMBERGER ARGENTINA S.A Y OTROS S/ LABORAL" EXPTE. 18888/02, que tramitan por ante este Juzgado a mi cargo, Secretaría Nº Uno venidos a despacho para dictar sentencia y;
RESULTANDO:
Que a fojas 133 y sgtes luce el escrito de demanda articulada por el Sr. Domingo Luis Gómez, representado por la Dra. Belisa Bibiana Yañez, patrocinada por la Dra. Erica Flavia Schupbach, contra Schlumberger Argentina S.A. y contra PECOM S.A. por la suma de Pesos Un Millón Ciento Sesenta Mil Seiscientos Cuarenta ($ 1.160.540) con más el 50% del total que se reconozca en esta demanda por daño moral, intereses gastos y costas derivados del accidente laboral que padeciera.
Indica que hasta el distracto la relación entablada entre el actor y Schlumberger Argentina S.A. era laboral por contrato de trabajo por tiempo indeterminado y luego se explaya con relación al contenido y recepción legal del artículo 75 de la L.C.T..
Plantea la inconstitucionalidad de los artículos 39, 46, 49 de la ley 24.557 los cuales ataca por agraviar el art. 18 de la Const. Nacional. Cita jurisprudencia.
Respecto de Pecom S.A. expone que resulta propietaria de la concesión del campo petrolero en cuyo pozo el denominado An Aike 8 ocurrió el siniestro laboral durante el proceso de perfilaje del pozo habiendo subcontratado para dicha operación a la demandada Schlumberger Argentina S.A.
Por ello, resulta responsable en función de lo establecido en el art. 29 de la L.C.T.y art. 30 cita jurisprudencia y transcribe el art. 3 de la ley Nº 19.587.
Relata que el actor era dependiente de la demandada Schlumberger Argentina S.A. desde el año 1.997 se inició como ayudante de primera para el principal que se dedica a efectuar tareas de perfilaje y punzado de pozos llegando a desempeñarse como ayudante wireline a la época de despido.
Que el día 23 de octubre de 2000 comenzó su tarea a la 07:00 horas cuando lo retiró de su domicilio un remise enviado por su empleadora para luego retirar las herramientas de la base de la empresa y emprender el viaje hasta el pozo An Aike 6 propiedad de Pecom S.A.
Desde las 08:00 a las 02:00 de la mañana del día 24 de octubre se estuvo trabajando y luego se trasladaron al pozo An Aike 8 propiedad de la codemandada.
Pasadas las 03:00 de la madrugada cuando Gomez en la planchada del pozo estaba engrillando herramientas uno de sus compañeros José Aguila sube cargando el soporte del plato por la escalera del plano inclinado sujetado por una manija que tiene el soporte, hacia la boca del pozo y lo dejó entre la roldana inferior y el plano inclinado al ponerse en tensión el cable y correrse la roldana se desplaza el soporte cayendo por el plano inclinado.
Gómez se encontraba agachado y al levantar la vista y ver que caía ese soporte, el que pesa más de cien kilos, levanta reflejamente la rodilla por lo que el soporte impacta en la rodilla izquierda del mismo mientras trataba de mantener apoyo con la pierna derecha.
Como consecuencia de ello ambas rodillas sufren traumatismo, allí es evacuado con destino a la base de la empresa y luego al hospital de Río Gallegos, siete horas luego de ocurrido el accidente en un camión y no en ambulancia, la cual existía.
Reconoce que el accidente se produjo como consecuencia del actuar negligente de Aguila.
Puntualiza el exceso de jornada de trabajo en los operarios al suceder el hecho (cfr. CCT 299/98), la insuficiencia de luz artificial.
Endilga violación por parte de las demandadas a lo dispuesto en el art. 4 inc. a) de la ley 19.587, art. 75 LCT, CCT art. 11.
Las deficiencias relatadas señala fueron apreciadas por los responsables operativos de la maniobra, el capataz, supervisor de la demandada e inspector de pozo de la demandada Pecom S.A.
En el capítulo indemnización expone que a Gómez le fue colocado un yeso desde el tobillo a la ingle durante 30 días, permaneciendo inactivo por tres meses y 20 días dado de alta médica el 13 de febrero de 2002, atendido por el Dr. Suarez.
Posteriormente y previo al alta fue derivado a la ciudad de Buenos Aires donde le fueron realizados otros estudios, las prestaciones y asistencia médica fueron abonadas por Berkley ART.
Con fecha 15 de febrero de 2001 Lavoro S.R.L. informa que se inició el trámite ante la Comisión Médica Nº 20 y el 20 de febrero de 2001 mediante CD Nº 32.897.065 2 AR Berkley International ART informa a Gómez que aceptan el accidente de trabajo con diagnóstico de traumatismo de rodilla con fecha de alta del 13/02/01, rechazan la afección como artrosis lumbar, osteofitosis marginales, pinzamiento L5 S1 artrosis bicompartimental de rodillas, meniscopatía degenerativa interna, debido a que se tratarían de enfermedades inculpables, ajenas al accidente.
En igual sentido se pronuncia la Junta Médica del 02 de marzo de 2001 decisión que es apelada el 05 de abril de 2001 ante la Comisión Médica Central de la Superintendencia de Administradoras de Riesgos de Trabajo quien cita a Gómez para realizar una revisión el 27 de julio de 2001, con fecha 13 de julio de 2002 su parte remite CD a la Comisión Médica CENTRAL intimando para que se expida sobre la apelación, no recibiendo respuesta alguna.
Nota que durante la relación laboral, ni el examen preocupacional nunca se manifestó ni se le detectó ningún tipo de dolor ni articular, ni muscular ni de columna o rodillas.
Por otra parte, de los certificados médicos de fecha 21 de octubre de 2002 rubricados pro el Dr. Tumino surge que padece de una incapacidad total y permanente para desarrollar las tareas de esfuerzo realizadas hasta antes del accidente y que se encuentra medicado permanentemente, existe entonces la pérdida de chance en el mercado laboral.
Luego del accidente y luego de meses de serle indicados trabajos livianos en febrero de 2002 Schlumberger Argentina S.A. lo despide sin causa, el actor no sabe hacer otra cosa que el trabajo que realizaba y sumado a ello se encuentra imposibilitado de realizarlo.
Sigue diciendo que debe mantener el actora sus tres hijos menores de edad.
Luego desarrolla el cálculo del monto que se pretende se condene como indemnizatorio.
Respecto del daño moral expone que al momento de padecer el accidente el actor se encontraba en su plenitud física, luego del mismo debió ser atendido por psiquiatra, ello determinó que su vida conyugal se desmoronara y culminó con el divorcio, a lo que debe sumarse el despido.
Estima que este rubro debería ascender a la suma de $ 500.000,00 ello en atención a los precedentes jurisprudenciales de la Excma. Alzada.
Funda en derecho y ofrece prueba.
En el acto de la audiencia convocada en los términos del artículo 47 de la ley Nº 1.444 se presenta por Pecom Energía S.A. y Schlumberger Argentina S.A. el Dr. Ignacio Ferreyra de las Casas como apoderado y con el patrocinio letrado del Dr. Mario R Paradelo.
En primer término oponen excepción de prescripción puesto que el accidente por el que se reclama habría ocurrido el 24 de octubre de 2000 y al tiempo de promoción de la acción la misma se encontraría prescripta.
Esta excepción es rechazada a fojas 293 y vta., habiendo dictaminado a fojas 291 el Sr. Agente Fiscal Titular de la Fiscalía Nº 2 Dr. Vivanco.
Luego se dispone agregar sendos responde rubricados por el apoderado de las demandadas.
Al contestar demanda por Schlumberger Argentina S.A. expone el letrado que de la misma documental aportada en el examen preocupacional se deja constancia que el actor padece disminución de altura del espacio LS S1 signos de espindoloartrosis, del examen efectuado por LAVORO S.R.L. el 3/9/98 disminución de altura espacio LS S1.
Es entonces falaz que el actor se hallase en perfecto estado de salud al accidentarse el mismo, reconoce padecer lumbalgia crónica que le imposibilita agacharse y levantarse con facilidad, admitiendo una dolencia ajena a los trabajos cumplidos para su mandante que limita sus movimientos, esto importa además admitir que la misma dolencia posee larga data, idéntica consideración efectúa para la referencia que el actor señala al referirse a una lesión crónica en sus rodillas denominada gonalgia bilateral.
El día 05 de febrero de 2002 se le realiza al actor el examen de egreso donde se certifica que el mismo presenta signos de espondiloartrosis y no se visualiza bien el espacio LS S1 o sea el mismo cuadro que se detectara antes del accidente.
La comisión médica por otra parte dictamina que se trata de enfermedades inculpables.
Nota que el proceso se deduce habiendo apelado la decisión de la Comisión Médica luego de haberla intimado a que se pronuncie la Comisión Médica Central sin manifestar si hubo de desistir de la vía abierta.
Indica que el art. 39 inc 1º de la LRT no es violatorio del principio de igualdad, desarrolla en extenso su argumentación, citando además doctrina y jurisprudencia, agregando seguidamente que tampoco se transgrede la garantía constitucional del derecho de propiedad.
Sostiene que el incumplimiento denunciado además de ser falso es abstracta tal imputación, omitiendo toda consideración concreta a cuales fueron los medios mediante los cuales se ha incurrido en esa inobservancia, omisión ésta que lejos de ser causal es consecuencia directa de una sola circunstancia y es que la normativa no ha sido transgredida
Además pese contar con derechos ante el incumplimiento del empleador a su deber de brindar seguridad e higiene, no obstante ello, ante la pretendida e inexistente transgresión de las normas invocadas el actor continuó prestando sus servicios.
Respecto de la pretendida solidaridad con relación a Pecom S.A. sostiene que la misma carece de fundamento (cfr. art. 30 modif. por ley Nº 21.297), agregando que no es actividad normal y específica de su PECOM S.A. las tareas de punzado y perfilaje de pozos petrolíferos y gasíferos,cita precedentes jurisprudenciales de la Suprema Corte Nacional y del Excmo. Tribunal Superior de Justicia.
Continúa exponiendo que el actor no sufrió desmedro en su capacidad de ganancia como consecuencia de la pretendida incapacidad laboral que alega, agregando que el cálculo matemático es improcedente para determinar el monto indemnizatorio, para el caso que procediere la demanda peticiona se disminuya la indemnización por daño moral.
Por último, cita en garantía a Berkley International ART S.A. y reserva el derecho de acudir ante la Corte de Justicia de la Nación.
En similar sentido se responde la demanda instaurada contra PECOM ENERGÍA S.A.
A fojas 415 y sgtes comparece el Dr. Fernando Pablo Tanarro en representación de Berkley International ART S.A. solicitando el rechazo de la demanda instaurada por el Sr. Gómez Domingo Eduardo.
Luego de negar los hechos expuestos en el escrito de inicio expone que el actor efectuó el trámite que prescribe la norma del art. 21 de la ley Nº 24.557 a la que se sometió, es incuestionable su aceptación al régimen legal precitado, cuestionando hoy la validez de la norma a la cual aceptó, no habiendo reservado la posibilidad de iniciar éste trámite.
Luego de expresar los acontecimientos sucedidos a raíz del infortunio del actor y su transitar por la vía administrativa relata el Dr. Tanarro que no es cierto que la Comisión Médica Central no se halla expedido, ya que el 21 de julio de 2001 dictó resolución, notificada a su parte el 24 de agosto de 2001 en la cual se resuelve que no corresponde asignarle incapacidad laboral al actor, que la enfermedad es inculpable, ratificando lo actuado, tal notificación fue realizada al accionante.
Reitera que el actor se sometió voluntariamente sin reservas al procedimiento que establece la ley Nº 24.557 , por su parte éste no recurrió como lo dispone el art. 46 del mismo cuerpo legal, habiendo en consecuencia la resolución ganado firmeza.
Luego y tras una detallada exposición concluye que el accidente no modificó la condición física preexistente de la actora.
Agrega que no puede prosperar la inconstitucionalidad planteada, cuando no se ha agotado la vía recursiva que prevé la ley 24557, cuando como en el caso ha existido sometimiento voluntario al régimen.
A fojas 1036 se señaló audiencia en los términos del art. 70 de la ley 1.444, habiendo presentado una memoria escrita la actora y las accionadas, no así la tercera citada en garantía, quedando en consecuencia estas actuaciones en estado de dictar sentencia a fojas 1049 y;
CONSIDERANDO:
Promueve el actor, Sr. Domingo Eduardo Gomez, formal demanda laboral contra Schlumberger Argentina S.A. y Pecom S.A., persiguiendo como pretensión positiva de sentido el cobro de la suma de Pesos Un Millón Ciento Setenta Mil Seiscientos Cuarenta ($ 1.170.640) con más el 50% en concepto de daño moral, intereses, gastos y costas.
Plantea la inconstitucionalidad de los arts. 39, 46, y 49 de la ley 25.557, y solicita la reparación por el accidente de trabajo sufrido el día 24 de octubre de 2000. Sostiene el exceso de la jornada laboral, la insuficiencia de luz natural y la negligencia de su compañero, el Sr. José Aguila en la producción del evento dañoso.
Se agravia de las conclusiones de las comisiones médicas que intervinieron en el proceso de determinación de sus dolencias y solicita la reparación integral de los daños sufridos.
Los accionados, por su parte, solicitan el rechazo de la demanda en todas sus partes, sostienen que las dolencias que sufre Gomez no son producto del accidente de trabajo, sino que se trata de enfermedades inculpables. Sostienen la constitucionalidad del régimen de riesgos de trabajo, afirman que el actor se sometió al mismo consintiendo sus conclusiones negativas a sus pretensiones y niegan la solidaridad laboral entre las empresas. Asimismo, impugnan el monto de los daños y citan en garantía a Berkley Internacional ART.
Planteada la plataforma fáctica del presente conflicto de intereses a componer, comenzaremos nuestro analisis señalando que el actor persigue como pretensión positiva de sentido una reparación integral en los términos de derecho común (invocando la norma del art. 1113 del Código Civil), y la parte accionada invoca la protección de la ley de riesgos de trabajo (24.557) a los fines de responder a las contingencias laborales.
Esta particular forma en que ha quedado trabada la litis nos obliga a tratar, en primer lugar, la inconstitucionalidad del art. 39.1 de la ley de riesgos de trabajo que postula la actora.
En este sentido, es claro que la ley de riesgos de trabajo veda en su art. 39 párrafo primero la posiblidad de accionar en sede civil, salvo en el marco de la responsabilidad por dolo del empleador en los términos del art. 1072 del Código Civil, caso este último no invocado en la presente acción.
Tenemos, entonces, que analizar la constitucionalidad de la valla establecida por el art. 39 párrafo primero de la ley 24.557, ya que si nos expresaramos por la constitucionalidad la actora carecería de acción en los términos del derecho común, debiendo este magistrado poner fin a la pretensión en ese sentido.
Es en este sentido que adquiere trascendencia la solución respecto de la constitucionalidad del art. 39. Nótese que resulta la última ratio para analizar si corresponde mantener viva la acción aquí interpuesta, constituyendo, entonces, un verdadero juicio respecto del derecho constitucional de acceso a la justicia (art. 18 de la C.N.).
Conforme me he expresado en otros precedentes, voy a sostener, para el caso concreto, la inconstitucionalidad del art. 39 párrafo primero de la ley 24.557.
En primer lugar, quisiera señalar que el artículo 39 de la ley nacional 24.557, con criterio economicista, caprichoso y carente de fundamento jurídico, excluye por voluntad legislativa, la posibilidad de que, ante un accidente de trabajo, el trabajador o sus causahabientes, recurran a la vía del artículo 1113 del Código Civil, con lo cual se produce una discriminación negativa, en tanto, ante igualdad de situaciones, es decir, un accidente, mientras un ciudadano común puede acceder a la acción del derecho civil contra el causante del daño, el operario, frente a un mismo hecho carece de dicha facultad.
Por ello, resulta indudable que el artículo 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo, lesiona garantías y derechos de carácter constitucional, así como principios elementales del Derecho del Trabajo, contrariando en forma contundente la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, arts. 1, 2 y 7, en cuanto a que todos son iguales ante la ley, y tienen derecho a ser protegidos contra toda discriminación que infrinja la Declaración. Viola, también los arts. 14 bis, 16, 17, 19, 23, 43 y 75 inc. 22 de nuestra Constitución Nacional.
Además, se vulneran los arts. 1, 2, 3 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, así como el convenio 111 de la OIT, ratificado por nuestro país, que considera discriminatoria, toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga por objeto y por resultado, anular el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales, de las personas.
No resulta coherente con los principios de la Carta Magna y de los Tratados Internacionales, un universo jurídico en el cual un grupo numeroso de personas -los trabajadores- no tiene derecho a que los indemnicen en forma integral y plena cuando otros los dañan con su ilicitud. Ni siquiera la Constitución de 1853, en su literalidad originaria y anterior al llamado “constitucionalismo social”, admitiría la existencia de ciudadanos de “segunda”, que, a diferencia de los demás habitantes y por su condición personal, se vieran privados del resarcimiento del perjuicio que sufren en su salud, a raíz de la conducta antijurídica de otros habitantes que, en cambio, sí pueden invocar libremente el in integrum restituto. El moderno derecho de daños tiende hacia la tutela de la víctima y esta tutela debe ser más intensa cuando esa víctima es un trabajador, porque conculca la proyección del art. 14 bis de la Constitución Nacional. Vale decir que el dependiente posee una doble tutela -por víctima y por trabajador-, y esto es razonable, porque no tiene otro capital que su salud, ni otra forma de vivir que poniendo a disposición de otro su fuerza de labor.
La arbitrariedad de la ley 24.557 incorpora una discriminación violatoria de todos los principios y normas de los arts. 14 bis, 75 inc. 19 y 75 inc. 23, entre otros, sin omitir la igualdad del art. 16 de la Constitución Nacional, porque precisamente sustrae al trabajador de la posibilidad de acudir a la aplicación de las normas generales sobre responsabilidad por daño e indemnización plena del que ha sufrido. Si a este resultado se lo pretende sustentar en una supuesta flexibilización laboral con grave desmedro del principio favor debilis y del principio in dubio pro operario, se debe alzar desde el derecho constitucional una voz de reproche. (cfr. "Meza Elisa Isabel por sí y en representación de sus hijos menores G. G y J. A. S. c/ Ferrovias S.A.C. s/ accidente acción civil", Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Sala: VI, Fecha: 31/3/2006, Cita: MJJ7361 (Microjuris).
Más inaudito aún, como en nuestro caso, sería privar de reparación a un trabajador que alega haber sufrido un daño derivado del riesgo o vicio de las cosas o de culpa o negligencia de quien, encuadrando en las disposiciones de la normativa genérica que impone el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por responsabilidad extracontractual, queda eximido de la misma por el hecho de ser empleador de la víctima.
El régimen cerrado y excluyente diseñado en la ley nacional 24.557, para cumplir objetivos propuestos, deviene, además de inconstitucional, injusto, cuando esa previsibilidad se obtiene a costa de aniquilar lo que por derecho corresponde a los trabajadores o sus causahabientes y se reconoce legal y constitucionalmente al resto de los habitantes del país en igualdad de circunstancias, haciendo pesar sobre su persona y su patrimonio socavado con eventuales incapacidades laborativas la previsibilidad y hermeticidad de los costos. (cfr. op. cit.).
La última ratio de la declaración de inconstitucionalidad de las normas de la ley nacional 24.557, reside en la violación del ya mencionado principio de igualdad ante la ley, ya que, dichas disposiciones legales pretenden impedir al trabajador, por el solo hecho de serlo, el acceso a la justicia en procura de la reparación integral en los casos de responsabilidad objetiva o por culpa del empleador.
El art. 19 de la Constitución Nacional establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero: alterum non laedere, que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación. A ello se yuxtapone, que la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código Civil. sólo consagra el citado principio general, de manera que la reglamentación que hace dicho código en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes, no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica.
Así, el sistema de la LRT se aparta de la concepción reparadora integral, pues no admite indemnización por ningún otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida.
En nuestro caso concreto, no sortear la valla del art. 39.1 significaría cancelar sin más la hipótesis de reparación integral que pretende la actora. Recordemos que aquí se solicita la reparación de daños materiales (incapacidad), y morales, que exceden -como sostuvimos ut-supra- largamente cualquier sistema de reparación en los términos de la ley de riesgos de trabajo, mas allá que éstos finalmente prosperen o no.
Por ello, es posible verificar, en caso de denegar el progreso y tratamiento de la acción, una lesión cierta, real, concreta en los derechos y garantías constitucionales de la actora, que los jueces no podemos tolerar.
Como bien dice Lorenzetti, uno de los paradigmas de decisión es el paradigma de acceso a los bienes jurídicos primarios, y una de sus expresiones más importantes es el acceso a la justicia (Lorenzetti, Ricardo Luis, Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho, Rubinzal Culzoni Editores, pág. 277/282).
"Un trabajador tiene derecho de accionar por la reparación integral del Código Civil, más allá de que luego se rechace la demanda porque no tiene incapacidad o porque no medió relación causal".
En este orden de ideas, y a los fines del tratamiento integral de las cuestiones traídas a este juicio, corresponde declarar, para el caso concreto, la inconstitucionalidad del párrafo primero del art. 39 de la LRT, por ser violatoria de los arts. 16, 17, 18, 19 y 28 de la C.N y de los Pactos Internacionales con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.).
Ello se condice con el fallo de la C.S.J.N., in re "Aquino", toda vez que no acceder a la inconstitucionalidad del mentado art. 39 supondría un claro menoscabo sustancial al derecho a la reparación, y a su razonabilidad, sin que se cuestione en esencia la existencia de regímenes de reparación distintos a los previstos en la normativa civil de fondo.
En nuestro caso concreto, el analisis de la responsabilidad civil del empleador es la única y última posibilidad de acceso pleno a la justicia que tiene el Sr. Gomez, toda vez que el capítulo de la posible reparación en los términos de la ley 24.557 ha quedado concluído y cerrado con el rechazo de las Comisiones Médicas a considerar cualquier tipo de incapacidad en el actor.
Por otra parte, que el actor se haya sometido, en su buena fe, al sistema propio de protección previsto por la LRT, concurriendo a las Comisiones Médicas, sometiéndose al procedimiento verificatorio previsto por la ley para ponderar una incapacidad de origen laboral, no veda el posterior reclamo de una indemnización integral, como no veda tampoco la percepción de la indemnización propia del régimen de la LRT y la posterior intención de acceder a la reparación integral (siempre que se evite la duplicación injustificada de indemnizaciones).
Tampoco resulta válidamente invocable el precedente de nuestra Corte Federal "Gorosito", toda vez que Gorosito no tenía incapacidad funcional alguna (aquí eso esta por verse) y la causa no estaba abierta a prueba, circunstancias disímiles con nuestro caso.
Derribada la valla mencionada, corresponde analizar los presupuestos de la responsabilidad civil, teniendo en cuenta, como bien sostiene Bueres, que "El daño es el centro de gravedad sobre el cual reposa el deber de responder" (cfr. Bueres Alberto J., Prólogo a La obligación de seguridad en la responsabilidad civil y ley de contrato de trabajo, por Roberto A. Vazquez Ferreira, Ed. Velez Sarfield, Rosario, 1998, pág. 12).
Corresponde, entonces, realizar el mérito correspondiente respecto de las pruebas producidas en autos, teniendo a las reglas lógicas de la sana crítica, como norte hermenéutico de la tarea jurisdiccional a emprender.
Recordemos que en este tipo de procesos, las necesidades probatorias pasan por configurar los elementos propios de la responsabilidad civil. Estos son: La existencia del hecho, el daño, la causalidad (adecuada según nuestra doctrina), la legitimación y el factor de atribución.
Y esto es así porque el eje de la responsabilidad civil esta constituido por la producción de un daño injusto. Ese daño debe lesionar un interés del actor y haber sido causado adecuadamente por un hecho, y éste tiene que ser jurídicamente atribuible al demandado, por mediar un motivo que torne justa su responsabilidad. (cfr. Zavala de Gonzalez, Matilde, Resarcimiento de daños, Tomo 3: El proceso de daños, Hammurabi, pág. 135).
Se encuentra acreditado en autos el hecho dañoso, ocurrido aproximadamente a las 03:00 de la madrugada del día 24 de octubre del 2000 cuando Gomez en la planchada del pozo An Aike 8 estaba engrillando herramientas uno de sus compañeros José Aguila sube cargando el soporte del plato por la escalera del plano inclinado sujetado por una manija que tiene el soporte, hacia la boca del pozo y lo dejó entre la roldana inferior y el plano inclinado al ponerse en tensión el cable y correrse la roldana se desplaza el soporte cayendo por el plano inclinado. Gómez se encontraba agachado y al levantar la vista y ver que caía ese soporte, el que pesa más de cien kilos, levanta reflejamente la rodilla por lo que el soporte impacta en la rodilla izquierda del mismo mientras trataba de mantener apoyo con la pierna derecha. (cfr. fs. 551, 575).
El testigo Roberto Vera (cfr. fs. 551/552), ex empleado de Schlumberger, describe el accidente, agrega que el soporte que impacto en la rodilla de Gomez pesa entre 60 y 80 kilos, señala la extensión de la jornada laboral en función de ser una empresa de servicio llave en mano que obliga a empezar y a terminar "el servicio" (refiere jornadas laborales de hasta 48 horas sin descanso).
En forma similar depone el testigo Jorge Aguila (cfr. fs. 575/576), también ex-empleado de Schlumberger.
Asimismo, de la documental aportada por la actora surge claramente el accidente laboral del Sr. Gomez, conforme las hojas de asistencia de Schlumberger (cfr. fs. 3/5), el informe de atención médica inicial de la ART (cfr. fs. 6/7) y los diversos exámenes médicos que se le realizaron (cfr. fs. 9/21). En especial el informe de Lavoro a fs. 20.
A fs. 22 mediante Carta Documento la aseguradora Berkley acepta el accidente de trabajo ocurrido el día 24 de octubre de 2000 pero rechaza la cobertura sosteniendo que las dolencias que sufre Gomez no son atribuibles al trabajo sino que se trata de una enfermedad inculpable.
En igual sentido dictamina la Comisión Médica 020 con sede en nuestra ciudad (cfr. fs. 23/28) y la Comisión Médica Central, con sede en la ciudad de Buenos Aires conforme surge de fs. 400/404 de estos autos, concluyendo que el Sr. Gomez no posee incapacidad alguna.
Sin embargo, existen en la causa otros elementos que evidencian grado de invalidez en el actor.
En efecto, el perito médico designado de oficio determinó que el actor portaba un grado de incapacidad total y permanente del 44% (cfr. fs. 767/768).
Cabe recordar que la apreciación del dictamen pericial, de conformidad con las reglas de la sana crítica, es facultativa de los jueces, los que tienen respecto de la prueba pericial, la misma libertad de apreciación que para las restantes medidas probatorias.
En este sentido, voy a sostener la plena eficacia convictiva del informe del perito, teniendo por acreditado que el actor padece una incapacidad laboral del 44% producto del accidente de trabajo sufrido.
¿Que me convence de su eficacia convictiva?
En primer lugar, y de acuerdo al relato del informe, el accidente se produce con un impacto de alta energía con un peso aproximado de 60/80 kilos de peso que impactó en la rodilla de Gomez. Sostiene el perito que existe consenso que las lesiones discales únicas en especial las de columna (como el caso que nos ocupa de un ÚNICO disco) son aceptadas en este tipo de impactos (caída de altura, accidentes de tránsito, golpes con elementos contundentes de alta peso) como consecuencia de éstos, máxime como en el presente que no existieron otros signos patológicos degenerativos. Antes de la fecha del accidente el siniestrado no presenta molestias osteo articulares más allá de las lógicas transitorias para un tipo de trabajo de alto esfuerzo.
Considero casi una cuestión de sentido común que un accidente laboral consistente en el impacto en caída libre de un objeto que pesa entre 60/80 kilos en la rodilla del Sr. Gomez produzca daños prácticamente irreversibles que ameriten la ponderación de incapacidad. No resulta verosímil que la lesión meniscal que presenta el Sr. Gomez no tenga como etiología el accidente laboral y sea simplemente parte de una enfermedad inculpable.
El accidente, como bien dice el perito, es aceptado por la ART, no hay dudas que el Sr. Gomez se ha lesionado la rodilla y que esa lesión tiene como causa adecuada el accidente de trabajo.
Por ello, resultando infundadas las impugnaciones realizadas al informe, tengo por acreditado que el Sr. Gomez sufre una incapacidad absoluta del 44%, producto del evento dañoso descripto en estos autos.
Acreditado el daño en la integridad física del actor, su incapacidad definitiva y permanente del 44%, hemos indagado respecto de la causalidad adecuada, habiendo concluido que los daños responden, al menos en gran parte, al accidente ocurrido.
Determinada la producción de un daño que lesiona un legítimo interes del actor, causado adecuadamente por un hecho en ocasión del "trabajo", corresponde atribuir jurídicamente la responsabilidad en primer lugar al empleador demandado, en función del deber de seguridad general inherente al contrato de trabajo que une al empleador con el trabajador, y también, en forma objetiva por el riesgo propio de la cosa en los términos del art. 1113 del Código Civil, alegado por el trabajador.
Recordemos que el art. 1113 del Código Civil incorpora "revolucionariamente" la imputación objetiva a riesgo creado (cfr. Mosset Iturraspe, Jorge y Piedecasas, Miguel A. (directores), Código Civil Comentado, Doctrina, Jurisprudencia, Bibliografía, Responsabilidad Civil (artículos 1066 a 1136), Rubinzal Culzoni Editores, pág. 332/334).
El concepto mismo de "cosa riesgosa" debe ser apreciado en cada caso concreto y que si bien es posible distinguir entre "cosa riesgosa" y actividad riesgosa", el artículo 1113 del Código Civil incluye a ambas, señalándose que comprende entre otras cosas el medio donde se presta la tarea, las condiciones de trabajo y todo aquello que contribuya a crear un riesgo (op. cit, pág. 343).
"1. La diferenciación entre los daños que se producen con las cosas o por su riesgo o vicio, de los originados "a propósito de las cosas", a partir de la actividad que el hombre cumple para utilizarlas, importa introducir una distinción que excede los límites de una interpretación razonable del art. 1113 del Código Civil, desnaturalizando su significado. 2- No existe un riesgo específico y un riesgo genérico que presentarían "a priori" algunas cosas y que permitiría calificarlas de "normalmente riesgosa". Por el contrario, en cada oportunidad el juez debe apreciar si la cosa, por cualquier circunstancia del caso, genera un riesgo en el que pueda ser comprendido el daño sufrido por la víctima. Esto es, una cosa puede ser riesgosa cuando por sus propias cualidades, por el destino brindado, o por su estado de presentación, conformación o colocación, generados de eventualidad, contingencia o proximidad de un daño..." (Autos: IZAGUIRRE, Juan Domingo c/ MASTELLONE HERMANOS S.A. s/ DAÑOS Y PERJUICIOS - Nº Sent.: C. J005991- Magistrados: BRILLA DE SERRAT. - Civil - Sala J - 30/10/1997).
Tenemos así que la responsabilidad por daños derivaría del daño ocasionado por un soporte o "fierro" (que pesaba entre 60/80 kilos), en ocasión en que Gomez en la planchada del pozo An Aike 8 estaba engrillando herramientas y uno de sus compañeros José Aguila sube cargando el soporte del plato por la escalera del plano inclinado sujetado por una manija que tiene el soporte, hacia la boca del pozo, lo dejó entre la roldana inferior y el plano inclinado al ponerse en tensión el cable y correrse la roldana se desplaza el soporte cayendo por el plano inclinado, encuadra dentro de los criterios generales que resultan aplicables al dueño o guardián de una cosa riesgosa (art. 1113 del Código Civil), todo ello agravado por el exceso en la jornada laboral y la hora en que se produjo el accidente (a la madrugada).
No hay duda de los riesgos y medidas de seguridad existentes en el ámbito de la explotación petrolera por la manipulación de herramientas de gran porte y peso.
Conforme el "programa" de este decisorio, también es posible fundar la responsabilidad del demandado en el deber de seguridad que incumbe a éste para que con sus empleados en relación a su integridad física y moral, responsabilidad de tipo objetiva, de similares consecuencias jurídicas a la responsabilidad por el riesgo creado.
Ahora bien, de acuerdo a tal dispositivo legal, y a la responsabilidad objetiva que deriva de su aplicación, el responsable solo se exime acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (eximentes del art. 1113 C.C.).
Corresponde entonces, mensurar los daños pretendidos por la actora de acuerdo a las constancias de autos y a los criterios existentes, tanto en doctrina como en jurisprudencia, respecto de la ardua tarea jurisdiccional de fijación de las indemnizaciones por daños.
El daño material (lucro cesante):
Reclama el actor en concepto de daño material la suma de Pesos Un Millón Ciento Sesenta Mil Seiscientos Cuarenta ($ 1.160.640) concepto que resarciría la incapacidad parcial y definitiva que sufre, y que acuerdo a las constancias de autos alcanza el 44,%. Ello habida cuenta que, como siempre se desempeñó en trabajos donde utilizaba la fuerza física, no encontrándose preparado para efectuar otro tipo de tareas y considerando que el daño ocasionado habría producido una disminución efectiva de su capacidad laborativa.
Existe consenso -en general- en nuestra doctrina sobre la responsabilidad civil actual que, conforme a los principios de la Constitución Nacional y del Código Civil Argentino, rige el principio de la reparación íntegra o plena del daño ("integral" dice el art. 1.083 del Cód. Civil) (cfr. art. 18 de la C.N.), que exige -muchas veces sin suceso por las propias circunstancias fácticas del evento dañoso- que se coloque a los damnificados en las mismas condiciones en que habrían estado de no haberse producido el hecho ilícito.
Analicemos entonces, conforme las constancias de autos, el daño material demandado.
Conforme la incapacidad señalada precedentemente, determinada por el experto en un 44%, realizaremos la operación matemática (que siempre realizo para estos casos) de aplicar el porcentaje de incapacidad a los ingresos promedios que se conocen del actor (cfr. fs. 60/61) multiplicando dicha cifra por trece (doce sueldos +SAC) y por la cantidad de años hasta la fecha final en función del promedio de expectativa de vida en nuestro país (método de la pérdida de ingresos o lucro cesante).
Esta fórmula matemática, meramente auxiliar en la hermenéutica judicial, constituye un elemento de importancia a los efectos de fijar el quantum de la reparación, pero no el único, ya que los jueces contamos con otros elementos orientadores provenientes de la esfera normativa o de la doctrina y jurisprudencia. Así el mismo Código Civil, suministra criterios rectores a fin de constituir la "reparación integral" (art. 1.077, 1.083 y cctes) la decisión fundada en la prudencia (art. 1.084) y en la equidad (art. 1.069)
La base a considerar, conforme surge de fojas 60/61 es el monto que percibía el Sr. Gomez al momento del evento dañoso, que asciende a la suma de Pesos Dos Mil Seiscientos Veintitres ($ 2.623), por las tareas que desarrollaba y que conforme las constancias de autos no las podría efectuar con posterioridad a dicho evento.
En este sentido, teniendo en cuenta que, al momento del evento dañoso, el Sr. Gomez tenía 36 años de edad, correspondería aplicar el porcentaje de incapacidad (44%) a los ingresos promedios que se conocen del actor ($ 2.623) = 1154,12 multiplicando dicha cifra por trece (doce sueldos + SAC) = 15.003,56, y por la cantidad de años hasta la fecha final en función del promedio de expectativa de vida en nuestro país, tomando la edad jubilatoria ordinaria (65 años) (65-36= 29) = $ 435.103,24 (método de la pérdida de ingresos o lucro cesante).
Es verdad que no debe medirse todo en términos meramente económicos ya que existe, cotidianamente en la vida de la víctima un sinnúmero de situaciones en las que se verá disminuida su capacidad y que no se pueden reflejar en fórmula matemática alguna y que deben tenerse en cuenta la historia personal de la víctima. Debe tenerse en cuenta que la incapacidad laborativa es sólo un aspecto a tener en cuenta, ya que la incapacidad afecta todos los órdenes de la vida, las tareas domésticas, cotidianas de la vida y la vida social misma, disminuciones que deben ser consideradas a los efectos de la reparación integral debida.
Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta la edad del Sr. Gomez, su formación, su capacidad para desempeñar distintas tareas, no solamente aquellas que importen esfuerzo físico, lo que se traduce en la posibilidad cierta y esperable de reinserción en el mercado de trabajo (el testigo Aguila, cfr. fs. 575 sostiene que el Sr. Gomez se encuentra trabajando), a los fines de obtener su sustento y el de sus hijos, entiende este magistrado que no corresponde una indemnización en términos puramente matemáticos y de acuerdo a una persona sin posibilidad alguna de laborar de nuevo.
Lo reseñado me lleva a concluir, prudencia y equidad mediante, que corresponde fijar como reparación por daño material la suma de Pesos Trescientos Mil ($ 300.000) (lucro cesante por incapacidad sobreviniente).
Daño moral:
Reclama el actor una suma consistente en el 50% de lo reclamado por daño material ($ 1.160.640) en concepto de daño moral, ello en razón de los padecimientos íntimos que experimentó como consecuencia de las lesiones sufridas, entre los que señala, por ejemplo, su ruptura matrimonial.
Sintetizando mi pensamiento respecto del daño moral voy a seguir la tesis sustentada por Zavala de Gonzalez y Pizarro, quienes definen el daño por sus efectos, consecuencia o repercusiones. Conforme se sostuvo en el precedente jurisprudencial Toledo de la S.C.J.B.A. :"El daño moral constituye toda modificación disvaliosa del espíritu, es su alteración no subsumible sólo en el dolor, ya que puede consistir en profundas preocupaciones, estados de aguda irritación, que exceden lo que por el sentido de amplio dolor se entiende, afectando el equilibrio anímico de la persona, sobre el cual los demás no pueden avanzar, de manera que todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra configura un daño moral" (SCJBA, 19-9-95, Toledo, Noemí Elisa c/ Municipalidad de La Matanza s/ enfermedad").
En nuestro caso debe inferirse con certidumbre la existencia de cierto grado de padecimientos o daño moral producido por la lesión sufrida, tornando admisible la pretensión en este sentido, no así respecto su cuantificación. Basta para su admisibilidad la certeza de que existió, quedando demostrado in re ipsa por el solo hecho de la acción antijurídica, causa adecuada del daño y la incapacidad sufrida por la víctima.
Sabido es, en lo que respecta al daño moral, que no se puede hablar de cálculo o fórmula matemática, o establecer algún parámetro objetivo para su cuantificación. Es este, sin dudas, el terreno menos fértil para la loable pretensión de fijar criterios objetivos y predecibles, Es el ámbito de una importante discrecionalidad en el cual la prudencia y la propia experiencia cuantificadora del juzgador se hacen presentes para determinar el quantum de reparación justa.
Es entonces que he de considerar a los efectos de fijar la indemnización la incapacidad sufrida, no en términos económicos, sino morales y psíquicos. Lo que significa para cualquier persona, el daño sufrido en su integridad física, disminuyendo sensiblemente el monto pretendido en razón de no existir prueba concreta más allá de la acreditación del daño y su lógica vinculación a padecimientos de orden no patrimonial.
Igualmente, valoro especialmente para mensurar el modo en que el Sr. Gomez fue trasladado a la ciudad de Río Gallegos desde el campamento el día del accidente.
En consecuencia, de acuerdo a lo normado por el art. 1.078 del Código Civil, teniendo en cuenta la gravedad objetiva del daño y los padecimientos sufridos por el actor, corresponde fijar como daño moral la suma de Pesos Cuarenta Mil ($ 40.000).
Habiendo determinado el quantum del resarcimiento pretendido por el actor, corresponde el analisis de la legitimación pasiva de el otro demandado traidos a juicio, la empresa PECOM S.A
Recordemos que el actor endilga responsabilidad a la empresa PECOM S.A., en su calidad de propietaria de la concesión del pozo denominado AN AIKE 8, donde ocurrió el evento dañoso, habiendo subcontratado para dicha operación a la demandada principal Schlumberger Argentina S.A.
Funda su pretensión en los arts. 29 y 30 de la LCT. Reza el art. 29 LCT: "Interposición y mediación. Solidaridad: Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación. En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al afecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social. Los trabajadores contratados por empresas de servicios eventuales habilitadas por la autoridad competente para desempeñarse en los términos de los artículos 99 de la presente y 77 a 80 de la Ley Nacional de Empleo, serán considerados en relación de dependencia, con carácter permanente contínuo o discontinuo, con dichas empresas (Párrafo sustituido por art. 75 de la Ley N° 24.013 B.O. 17/12/1991). Entorno al mismo, es coincidente la doctrina que la citada norma refiere a los casos de intermediación. Así Fernández Madrid y Caubet nos ilustran: "...Contempla distintas hipótesis de intermediación: a) la del empresario que simplemente recluta a los trabajadores y mantiene una titularidad aparente. La ley, previendo toda posibilidad de fraude, conviene al beneficiario de los servicios en titular de los contratos de trabajo y al testaferro o prestanombre, en responsable solidario de todas las obligaciones que surjan de los respectivos contratos, b) el empleador suele utilizar a un capataz, a un supervisor o un técnico para que se haga responsable de un grupo de trabajadores, formando o no una cuadrilla. En este caso el empleador aparente (capataz o supervisor) es a su vez empleado del beneficiario de los servicios; la ley da la misma solución antes vista; c) las empresas de servicios eventuales ..." (Fernandez Madrid, Juan Carlos y Caubet, Amanda Beatriz, Leyes fundamentales del trabajo, sus reglamentos, en Fernández Madrid Editor, Argentina. 4ta. Edición (abril 1999), pág. 29).
Asimismo Grisolia y Sudera indican: "Del análisis del primer y segundo párrafo [...] Dicha regulación resulta aplicable a los supuestos de intermediación fraudulenta, en los cuales el verdadero empleador hace aparecer a un tercero como contratante del trabajador, resultando el único beneficiario de la prestación quien la recibe y aprovecha, mientras que el contratante aparente no pasa de ser un testaferro o prestanombre, por lo general insolvente, lo cual perfecciona la maniobra ..." (Grisolia, Julio Armando y Sudera, Jose Alejandro, Leyes del trabajo comentadas, Edit. David Grinberg – Libros Jurídicos, Argentina. Año 2000. Pág. 43).
A la luz del sentido dado a dicho artículo y de la circunstancias fácticas del caso in examine corresponde desestimar la solidaridad entre ambos demandados en virtud esta norma, toda vez que surge, ni aún en forma indiciaria, la a búsqueda de la consecución del fraude laboral por parte de las empresas involucradas.
En cuanto a la solidaridad pasiva alegada en los términos del art. 30 de la LCT, cabe señalar en primer lugar que dicho artículo prevee dos supuestos diferentes, así, por un lado, la cesión total y parcial del establecimiento o explotación, y por el otro lado, la contratación y la subcontratación, cualquiera sea el acto que le de origen, de trabajos o servicios que correspondan a la actividad normal y específica propia del establecimiento.
Este último caso, que es el que nos interesa, encuentra su justificación en razones de especialización, complejidad o simple conveniencia y se impone porque en la realidad resulta casi imposible que una empresa pueda cumplir sus metas sin recurrir a este tipo de contratación.
Conforme lo normado por el art. 30 de la LCT, para que se origine la responsabilidad del empresario principal, debe de tratarse de la contratación o subcontratación de trabajos o servicios que correspondan a la "actividad normal y específica propia del establecimiento". De allí que nuestro examen quede circunscripto a determinar dicha cuestión, es decir, si las tareas de perfilaje sobre los pozos petroleros concecionados por el Estado Nacional a Pecom S.A. y realizada por Schlumberger Argentina S.A. quedan enmarcadas o no en la figura de la solidaridad pasiva prevista en el artículo citado.
No cabe duda de que las tareas de perfilaje sobre el Pozo An Aike 8 por parte de la empresa Schlumberger Argentina S.A. (medición del nivel de productividad del pozo mediante el descenso de una sonda con sensores) completan y complementan la actividad normal de una empresa petrolera como Pecom S.A., que tiene la concesión estatal sobre dicho pozo.
En cuanto al otro elemento que establece la ley "especifica propia", debe distinguirse en el proceso de elaboración de un bien o servicio, aquello que es principal de lo que no lo es. Así, no solo corresponden a la primera calificación aquellas labores que atañen directamente al cumplimiento del fin perseguido, sino también aquellas que resultan coadyuvantes y necesarias (aunque accesorias) de manera que no obstante ser auxiliares o de apoyo, resultan imprescindibles para que puedan cumplirse otras (cfr. opinión Vazquez Vialard, Tratado de Derecho del Trabajo, t.2, pag. 385 en Ricardo D. Hierrezuelo - Pedro F. Nuñez, Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo).
En el caso de marras, tratándose de empresas internacionales altamente especializadas, dedicadas a la explotación petrolera, las tareas específicas sobre un pozo destinado a dicha producción, resultan imprescindibles para que puedan cumplirse otras etapas de la explotación del petróleo.
En nuestro caso, encuentra su justificación en razones de especialización, complejidad o simple conveniencia y se impone porque en la realidad resulta casi imposible que una empresa pueda cumplir sus metas sin recurrir a este tipo de contratación.
Conforme lo normado por el art. 30 de la LCT, para que se origine la responsabilidad del empresario principal, debe de tratarse de la contratación o subcontratación de trabajos o servicios que correspondan a la "actividad normal y específica propia del establecimiento". De allí que nuestro examen quede circunscripto a determinar dicha cuestión, es decir, si las tareas que desempeñaba el Sr. Gomez en el pozo An Aike 8, en el marco de la actividad propia de una empresa contratista en servicios petroleros, en el yacimiento que explota la empresa PECOM S.A., quedan enmarcadas o no en la figura de la solidaridad pasiva prevista en el artículo citado.
En este orden de ideas, no cabe duda de que las tareas que desarrollaba el actor, en relación con las propias de la empresa SCHLUMBERGER ARGENTINA S.A. completan y complementan la actividad normal en toda explotación petrolera, pues no puede negarse, según el curso normal de los acontecimientos, la necesariedad de la actividad de perfilaje sobre los pozos petroleros, en el desenvolvimiento y giro normal de la actividad de PECOM S.A.
Y es que es fácil pensar que la medición del nivel de productividad de un pozo constituye un paso previo a la decisión de explotación definitiva del mismo, configurándose como un elemento de analisis en la estrategia empresarial.
En cuanto al otro elemento que establece la ley "especifica propia", debe distinguirse en el proceso de elaboración de un bien o servicio, aquello que es principal de lo que no lo es. Así, no solo corresponden a la primera calificación aquellas labores que atañen directamente al cumplimiento del fin perseguido, sino también aquellas que resultan coadyuvantes y necesarias (aunque accesorias) de manera que no obstante ser auxiliares o de apoyo, resultan imprescindibles para que puedan cumplirse otras (cfr. opinión Vazquez Vialard, Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo 2, pág. 385 en Ricardo D. Hierrezuelo - Pedro F. Nuñez, Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo).
En el caso de marras, y tratándose de la explotación de un yacimiento petrolero, las tareas sobre los pozos de extracción de petróleo participan del proceso de producción, e integran el servicio que se presta a través de ellos y aún cuando se encomienden a terceros resultan habituales y específicas. No es concebible la explotación sin las operaciones específicas de perfilaje sobre los pozos petroleros, que de esta manera, resultan imprescindibles en el proceso general de explotación.
Al respecto la Jurisprudencia ha dicho: "Por actividad normal no solo debe entenderse la que atañe directamente al objeto o fin perseguido por la empleadora, sino también la que resulta coadyuvante o necesaria, de manera que aun cuando fuera secundaria, es imprescindible e integra normalmente, con carácter principal o auxiliar, dicha actividad, excluyéndose solo las actividades extraordinarias o eventuales..." (CNAT Sala X, 11/4/03 "Alvarez Hernando A. C/ AG Limpieza Integral S.A. y otro S/ Despido", T y SS, 2003-538).
Agregando que el daño se ocasionó en el marco y en ocasión de una actividad riesgosa, tal como resulta la actividad de la explotación petrolera y todo lo relacionado con la misma y, que cuando nos encontramos ante una actividad riesgosa, que exige supervisión, la responsabilidad objetiva recae sobre quien, genera, fiscaliza, supervisa, controla o potencia la actividad riesgosa.
Quien introduce riesgos en la sociedad, obteniendo beneficios económicos producto en parte de la delegación o tercerización de la actividad, aún cuando una empresa en virtud del contrato de locación de obra celebrado con el contratista haya delegado la dirección y ejecución de los trabajos y pactado cláusulas de eximición de responsabilidad -todo lo cual no resulta oponible a terceros-, el beneficio que obtuvo de la actividad riesgosa y las facultades que se reservó al inspeccionar la obra regularmente, le impiden liberarse de la guarda de esa actividad y por ello le incumbe el deber de responder por los daños irrogados por aquélla. Lo mismo cabe considerar respecto de la contratista ya que también mantenía la guarda de la actividad, sin que sea relevante el hecho que la víctima fuera o no su empleado. (Sumario Nº15088 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín Nº29/2002; Autos: PUENTE Mario José c/ CONSAGRO SA y otros s/ DAÑOS Y PERJUICIOS.- Magistrados:Luaces, Escuti Pizarro, Luaces. - Sala A. - Fecha: 10/06/2002 - Nro. Exp.: L.324838).
No hay dudas que el contrato de obra, la delegación de ciertos aspectos de la producción de la misma, suponen un aumento considerable de los riesgos de accidentes, tolerados, sin dudas (el riesgo simplemente no su producción efectiva) en función del notable beneficio de la actividad petrolera.
Por ello, entiendo que corresponde extender la responsabilidad por daños a la empresa PECOM S.A., en función del beneficio económico obtenido de la actividad riesgosa desempeñada por el empleador y el actor y en los términos del art. 30 de la LCT.
En consecuencia de lo resuelto precedentemente, propongo el siguiente fallo: Hacer lugar en forma parcial a la demanda incoada por el Sr. Domingo Eduardo Gomez contra las empresas Schlumberger Argentina S.A. en su carácter de empleador y Pecom S.A., por la solidaridad laboral (art. 30 de la LCT), condenando a estos últimos a pagar a la accionante dentro de los diez días de quedar ejecutoriada la presente, la suma de Pesos Trescientos Cuarenta Mil ($ 340.000), en concepto de daño material (incapacidad sobreviniente) y daño moral, con más los intereses calculados según la Tasa Activa para descuento de documentos comerciales que publica el Banco de la Nación Argentina, desde que la suma es debida (24 de agosto de 2000) y hasta su efectivo pago total.
Las costas se imponen a los demandados vencidos (art. 68 del C.P.C. y C.).
Los honorarios de los letrados intervinientes se difieren en cuanto a su regulación hasta tanto se cumpla con la normativa tributaria y previsional vigente.
Por todo lo expuesto, derecho invocado, doctrina y jurisprudencia;
FALLO:
1º.) DECLARANDO, para el caso concreto, la inconstitucionalidad del párrafo primero del art. 39 de la LRT.
2º.) HACIENDO LUGAR en forma parcial a la demanda incoada por el Sr. Domingo Eduardo Gomez contra las empresas Schlumberger Argentina S.A. en su carácter de empleador y Pecom S.A., por la solidaridad laboral (art. 30 de la LCT), condenando a estos últimos a pagar a la accionante dentro de los diez días de quedar ejecutoriada la presente, la suma de Pesos Trescientos Cuarenta Mil ($ 340.000), en concepto de daño material (incapacidad sobreviniente) y daño moral, con más los intereses calculados según la Tasa Activa para descuento de documentos comerciales que publica el Banco de la Nación Argentina, desde que la suma es debida (24 de agosto de 2000) y hasta su efectivo pago total.
3º.) IMPONER las costas a los demandados perdidosos (art. 68 del C.P.C. y C.).
4º.) Regístrese y notifíquese.