Poder Judicial de la Provincia de Santa Cruz
Juzgado de Primera Instancia
en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería Nro. Uno
Secretaría Nro. DOS
-SENTENCIA-
TOMO: XXXVII
REGISTRO: 1960
FOLIO: 7279/7297
Río Gallegos, 15 de febrero de 2012.
Y VISTOS:
Los presentes autos caratulados: “G. G. C. c/ A. H. s/ Laboral”; Expte.: G-23.070/10 (Secretaría Nro. Dos); venidos a Despacho para dictar Sentencia; y
RESULTANDO:
Que a fs. 3/10 se presentan los Dres. Roberto Marcelo Saldivia, Juan Lucio R. de la Vega y María Belén Moreira en su carácter de letrados apoderados de la Srta. G. C. G., D.N.I. N° 33.621.455, argentina, de estado civil soltera, mayor de edad, de 21 años, interponiendo formal demanda laboral en contra de H. A., por la suma de $67.820,74 o lo que en más o en menos resulte de las pruebas de autos, en concepto de indemnizaciones derivadas del despido de la actora durante el período de embarazo y demás rubros que detallan en la liquidación.
Expresan que su mandante trabajaba para el demandado como empleada de limpieza y que mientras duró la relación laboral, la Srta. G. cumplió funciones en doble turno en la E.G.B. N° 11, de esta ciudad.
Dicen que el día 8 de abril de 2008, su mandante se encontraba embarazada, cuyo estado que ya conocía el demandado, no pudo continuar con sus actividades laborales por sentirse descompuesta, y debió retirarse de su lugar de trabajo.
Expresan que de tal manera comenzaron las discrepancias con el empleador que terminaría en el despido y en un largo peregrinar por la Secretaría de Trabajo a fin de percibir los haberes que el demandado le adeudaba.
Dicen que en fecha 10 de abril de 2008, la Srta. G. intentó notificar formalmente a su empleador de que su médico le había recomendado reposo por 72 horas, pero el demandado se negó a dejar constancia de la recepción del certificado médico y por ello su poderdante el mismo día remitió el telegrama N° CD918413452: “Atento que al día de la fecha habiendo presentado certificado médico extendido por la Dra. María Alejandra Miranda, M.P. 1918, me otorga 72 hs. A partir del día 10/04/08 hasta 12/04/08, el cual no fue recepcionado por Ud., dejo constancia que dicho certificado está a su disposición cuando Ud. lo requiera. Queda Ud. debidamente notificado”.
Manifiestan que la respuesta del empleador llegó a través de carta documento N° CD18414890, de fecha 14 de abril de 2008 que reza: “En respuesta a su Telegrama 71196945 de fecha 10-04-08, su argumento es falaz, tendencioso, ya que Usted se retira el día 8 para ir al médico, a sus compañeras les dijo que tenía vómito y estaba mareada,falta sin aviso el 9 el 10, mi esposa la encuentra en el centro de compras en una casa de artículos para el hogar, de ser necesario para corroborar existen cámaras video en el lugar, en el comercio usted argumenta a mi esposa que fue al médico porque tenía dolores en el bajo vientre, ella contesta que el certificado debe acercarlo al Doctor Arcos en la Clínica MediSur de 12 a 13 hs., quien es el médico laboralista de la empresa, el sábado nuevamente, usted sale de compras y asiste a la oficina sin el certificado correspondiente donde argumenta que había
faltado porque tiene problemas en las caderas, hasta la fecha no asistió al médico laboralista de la empresa, por todo esto sus faltas no están justificadas. También se le comunicó por escrito que debe cumplir sus horas de trabajo en Vialidad Provincial de 8 a 12j 20 a 22 hs. Por razones de que la encargada solicita su cambio (argumentando de que estaban cansa de cubrirla en sus mentiras) por su total desinterés en el trabajo y reiteradas faltas injustificadas, creando malestar con sus comportamiento por tener que hacer su trabajo y perjudicando por ende al servicio. Nuevamente Dése por notificada”.
Expresan que de la misiva del empleador resulta que éste reconoció que se había negado a recibir el certificado médico de la actora y entregarle constancia de recepción y en segundo término, la carta documento evidencia la molestia del empleador por el estado de salud de la trabajadora, lo que lo llevó a negar la veracidad de las dolencias notificadas.-
Dicen que paralelamente, el empleador, conocedor tanto del embarazo de la Srta. G. como de los problemas de salud que el mismo le generaba, decide modificar el lugar de trabajo de la actora, enviándola a prestar servicios en Vialidad Provincial y tal cambio generaba graves inconvenientes a su mandante, pues implicaba superficies más amplias a limpiar, además de varias plantas, escaleras, etc. y ante esta situación, y en respuesta a la carta documento del empleador transcripta más arriba su mandante remitió el telegrama N°CD94278058, de fecha 15 de abril de 2008, ratificando que se encontraba gozando de licencia médica: “Notifico que tengo carpeta médica hasta el día 20/04/08 recepcionado por el médico laboral CARLOS ARCOS. Atento habiendo tenido conocimiento de mi embarazo Ud. toma una decisión de cambiarme de lugar de trabajo donde Ud. busca una forma de quejo renuncie a mi trabajo. Intimo que revea dicha actitud siendo que yo siempre trabajé en la EGB N° 11 ahora quiere cambiarme a Vialidad donde es trabajo pesado, escaleras y galpones grandes donde hay que limpiar donde hay frío, queda en evidencia que teniendo conocimiento de mi embarazo que está en riesgo Ud. me manda a trabajar a dicho lugar. Rechazo cambio de lugar de
trabajo y dejo sin efecto cambio de lugar, caso contrario denunciaré dicha situación. Queda Ud. Debidamente notificado.
Señalan que dicho telegrama de la Srta. G. no recibió respuesta del empleador lo que torna aplicable la presunción en contra del empleador contenida en el art. 57 LCT particularmente en relación con el conocimiento del estado de embarazo de la Srta. G.
Indican que posteriormente, las discrepancias entre la Srta. G. y su empleador continuaron, por lo que su mandante dejó constancia de lo ocurrido en una exposición policial efectuada el día 21 de abril de 2008 donde denunció, entre otras cosas, la actitud del empleador de negarse a recibir los certificados médicos.
Expresan que las complicaciones del estado de salud de la actora prosiguieron, por lo que los distintos médicos que la atendieron le otorgaron licencias en reiteradas oportunidades y no obstante ello la patronal nunca recibió los certificados médicos que acreditaban tales licencias razón por la cual hasta la fecha del distracto su mandante se vio obligada a informar por telegramas dichas licencias: N° CD879254669 (05/05/2008); N° CD879254258 (07/05/2008); y N° CD719790208 (28/05/2008); N° CD879255182 (05/06/2008); N° CD921455673 (17/06/2008).-
Señalan que la patronal no intentó durante todo ése período ejercer la facultad de control del art. 210 LCT y no respondió ni rechazó los telegramas.
Dicen que mientras estos hechos tenían lugar el demandado no abonaba a la actora sus haberes mensuales sin justificación alguna razón por la cual fue intimado a dar cumplimiento a dicha obligación, sin respuesta alguna.
Expresan que luego de tres meses de notificaciones constantes a la empleadora, el día 23 de julio de 2008, la actora recibió la carta
documento N° CD783503492, remitida por el Dr. Elian S. Smith invocando poder otorgado por el Sr. H. A.: “Me dirijo a Ud. en mi carácter de apoderado del Sr. H. A. de acuerdo al mandato conferido mediante Escritura Nro. 72, de fecha 16 de mayo de 2.008, la cual se encuentra v gente en todas sus partes,y a su disposición en caso de querer consultar la misma. Que en el carácter invocado y siguiendo expresas instrucciones de mi mandante la intimo y emplazo en el término perentorio de veinticuatro (24) horas de recibida la presente misiva a presentarse en su lugar de trabajo, acreditando fehacientemente el motivo de las inasistencias incurridas durante los meses de mayo y junio, bajo apercibimiento de considerar las mismas como injustificadas y encuadrando su conducta como abandono de trabajo, lo cual constituye suficiente causal de despido justificado. Que asimismo, la intimo en el mismo plazo informado precedentemente, a que informe a su empleador su probable fecha de parto, acreditando la misma con el certificado médico ginecológico, ello a los fines de determinar la licencia que por dicha situación le corresponde. Que finalmente, le informo que sus haberes correspondientes a los meses de mayo, junio y SAC 1er. Semestre han sido depositados en la Secretaria de Trabajo y Seguridad Social de esta Provincia, encontrándose los mismos a su entera disposición, atento su reticencia a firmar los correspondientes recibos de haberes, así como también de acompañar la documentación requerida para proceder a la apertura de la cuenta bancaria correspondiente. Queda Ud notificada”.
Destacan que el poder otorgado por el Sr. A. al Dr. Elian S. Smith mediante Escritura Pública N° 72 es un Poder General para Juicios y Asuntos Administrativos y, por ello, insuficiente para intimar a la trabajadora en el marco de la relación de trabajo y ello es de la mayor importancia para la resolución del presente caso, pues torna inexistente la constitución en mora y, por ende, el despido por abandono de trabajo invocado por el empleador.
Expresan que la carta documento del empleador refleja claramente su intención de desconocer maliciosamente todas las licencias
médicas otorgadas a la actora durante más de tres meses, pese a que las mismas fueron debidamente notificadas y puestas en su conocimiento en tiempo y forma.
Dicen que en fecha 31 de julio de 2008 su mandante remitió el telegrama N° CD966832975 en el que comunicaba que su médico ginecólogo le había otorgado reposo por veinte días, desde el 01/08/08 hasta el 20/08/08, por amenaza de parto prematuro y que tampoco esta comunicación recibió respuesta.
Indican que al día siguiente, la Srta. G. envió el telegrama N° CD947981 115, rechazando la intimación mencionada en los párrafos anteriores: “Rechazo su carta documento CD 783503492 remitida por su apoderado Elian Smith, por improcedente. El mandato otorgado por Ud. al mencionado letrado es insuficiente para realizar notificaciones y/o comunicaciones relacionadas con el contrato de trabajo que nos une, por lo que las intimaciones contenidas en la mencionada misiva carecen de efectos jurídicos y se tienen por no realizadas. Sin pe de ello, no habiendo ejercido Ud. en tiempo y forma la facultad que otorga el art. 210 LCT, su pretensión ahora de que 'justifique' mis inasistencias resulta extemporánea y sin fundamento. Ello, sin mencionar que en mis anteriores Telegramas TCL 72034837, 73636788, Z3636444 y 73636531 puse en su conocimiento las razones de mis faltas. En dichos telegramas, además, dejé constancia de su negativa a recibirme los correspondientes certificados médicos, todos los cuales obran en mi poder y, a todo evento, se encuentran a su disposición. En el ya mencionado telegrama TCL 73636531 puse en su conocimiento que el médico tocoginecólogo Yung-Lin Kuo me recomendó reposo por amenaza de parto prematuro desde el día 26/06/08 hasta el 31/07/08 inclusive. En el telegrama dejé expresa constancia de que el certificado estaba a su disposición. Sin embargo, Ud. no contestó la misiva ni solicito copia del certificado. Pese a la manifiesta negligencia de su parte, y en el marco de la buena fe que siempre guió mi actuar, a continuación transcribo el certificado médico en cuestión:
“Dejo constancia que la paciente G., G. cursa 28 semanas de embarazo y tiene fecha probable de parto para el día 20 de sept. de 2008. La paciente presenta amenaza de parto prematuro por lo que sugiero reposo hasta 31-07-08 inclusive. Atte, Yung-Lin Kuo – Tocoginecólogo - M.P. 1106 - 26/06/2008 .- Por este medio notifico también el certificado otorgado por el mismo médico en fecha 01/08/08, el que se encuentra a su disposición y cuyo texto transcribo íntegramente: “Dejo constancia que la paciente G., G. D.N.I. N°33621455 cursa 33 semanas de embarazo tiene fecha probable de parto para el día 20 de septiembre de 2008. La paciente presenta amenaza de parto prematuro por lo que sugiero reposo x veinte (20) días. Atte, Yung-Lin Kuo - Tocoginecólogo - M.P. 1106 - 26/06/2008. Adicionalmente, niego toda reticencia de mi parte los recibos de haberes, los cuales no han sido puestos a mi disposición. Igualmente falaz es la afirmación de que yo no aporté la documentación necesaria para proceder a la apertura de la cuenta corriente bancaria, ya que la cuenta se encuentra activa desde hace más de un año en el Banco Santa Cruz (caja de ahorros N° 010-12989/2). Ud. simplemente no abona los haberes que me corresponden en tiempo y forma,y pretende endilgarme la responsabilidad de sus propios incumplimientos. Finalmente, adeudando a la fecha los haberes de mayo de incompletos, por la presente lo intimo a que en el perentorio plazo de tres días hábiles de recibida la presente, deposite en mi cuenta bancaria las sumas correspondientes a los haberes de los meses mencionados, bajo apercibimiento de considerarme despedida por su exclusiva culpa”.
Dicen que pese a la impugnación del apercibimiento y a las demás consideraciones efectuadas por su parte el demandado remitió a la Srta. G. la carta documento N° CD783503930, notificando el despido por abandono de trabajo: “Me dirijo a Ud. en mi carácter de empleador, atento a su silencio frente a la intimación cursada mediante Carta Documento Nro. CD783503492, la cual fuera recibida por Ud. con fecha 23 de Julio de 2 sin que se baja presentado a trabajar desde ese día, ni exhibido los correspondientes certificados médicos que justifique sus reiteradas inasistencias, debo considerar su conducta como abandono de trabajo, procediendo en consecuencia a rescindir la relación laboral entre las partes por su exclusiva culpa...”.
Manifiesta que su mandante envió el telegrama N° CD947960380, reiterando la ineficacia de la pretendida intimación y rechazando el despido no siendo recibido por el demandado, por lo que su parte debió enviar una nueva misiva, N° CD945558805, con fecha 6 de septiembre de 2008: “Ante su rechazo a recibir mi telegrama TLC 73636133 del 01/08/08, j en una nueva muestra de buena fe de mi parte, transcribo su texto integro: “Por el presente rechazo despido notificado mediante Carta Documento CD 947981115. Como ya exprese en TLC 73636132, el letrado Elian S Smith carece de facultades suficientes para realizar notificaciones j/o comunicaciones relacionadas con el contrato de trabajo, por lo que las intimaciones realizar en la carta documento que Ud. menciona no produjeron efectos jurídicos alguno. Asimismo, Ud. se encontraba fehacientemente notificado de la licencia médica otorgado por mi médico ginecológico. Por ello, el despido se torna injustificado. En consecuencia, intimo a Ud. a que en el plazo de setenta y dos horas de recibida la presente, abone los haberes reclamadas en el mencionado telegrama laboral, más las indemnización de los arts. 232, 233, 245, 2 l3 y 178 de la LCT bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales correspondientes y requerir la multa de la Ley 25.232. Queda Ud Notificado. Adicionalmente, intimo a que en el plato de dos días hábiles de recibida la presente entregue certificado de servicios bajo apercibimiento de ley”.
Manifiestan que en fecha 13 de noviembre de 2008 su mandante envió el telegrama N° CD966825095, intimando la entrega de la Certificación de Servicios del art. 80 LCT, bajo apercibimiento de reclamar la multa dispuesta por dicha norma.
Dicen que su mandante fue incorrectamente registrada por el demandado ya que su verdadera fecha de ingreso fue el 13/04/07 como surge del recibo de haberes del mes de abril de 2007 pero posteriormente en cada recibo mensual la fecha de inicio se modificaba y se indicaba como tal el día 10 del mes abonado.
Expresan que se certificaron sólo los meses de octubre de 2007 a junio de 2008 omitiéndose certificar las tareas prestadas de abril a septiembre de 2007, y en julio de 2008.
Manifiestan que la Srta. G. prestaba servicios de lunes a viernes, a jornada completa, pese a lo cual el empleador sólo la había registrado por media jornada.
Dicen que dicha situación fue constatada en forma fehaciente por la Secretaría de Estado de Trabajo, en el expediente administrativo N° 550.379/08.
Manifiestan que ante la Autoridad Administrativa del Trabajo, tramitó el expediente N° 550.379/08, en el que se discutió el conflicto entre las partes donde la Secretaría de Estado de Trabajo se declaró incompetente para analizar la causal de despido pero condenó al demandado a abonar la suma de $8.795,13 en concepto de diferencias de haberes por el período marzo a julio de 2008 la que fue revocada por Sentencia de fecha 30/09/209, registrada al tomo XXXI, Registro N° 1877, Folio N°6168/6170, recaída en autos “G., G. C. s/demanda laboral c/Álvarez, H.”, Expte. N° 550.379/08 s/en grado de apelación”, Expte. N° 21.930/09 del Juzgado en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería N° 1, Secretaría N° 1 donde la disposición N° 208/09 fue declarada nula en razón de no haber hecho lugar la Autoridad Administrativa del Trabajo a la declinación de la vía administrativa peticionada por el demandado, pero no importó pronunciamiento alguno sobre las cuestiones que se reclamaban.
Dicen que el art. 244 LCT establece claramente los requisitos para que se configure el abandono de trabajo los cuales no se verificaron en especial la constitución en mora, esencial para la existencia de la causal que prevé el art. 244 LCT pues la carta documento N° CD783503492, de fecha 23 de julio de 2008, que intimaba a la actora a reintegrarse a sus tareas, fue remitida por el apoderado judicial y administrativo del demandando, quien, sin embargo, carecía de facultades suficientes para realizar la intimación laboral en cuestión.
Señala que la carta documento de fecha 23 de julio de 2008 no surtió el efecto de constituir en mora a la Srta. G. en los términos del art. 244 LCT, por no haber sido emitida por el empleador o por quien se encontrara válidamente autorizado a actuar en su lugar.
Dicen, en otras palabras, que al haber impugnado en tiempo y forma la actora la validez formal de la pretensa intimación, la misma no llegó a producirse por lo cual la ausencia del requisito de constitución en mora por intimación fehaciente tomó ilegítimo el despido producido invocando la causal de abandono de trabajo y amerita la procedencia de su demanda.
Expresan que además el abandono de trabajo atribuido a su poderdante no existió, por cuanto en todo momento la Srta. G. dejó clara su intención de proseguir con la relación laboral, incluso ante el permanente incumplimiento de su empleador, quien ni siquiera le depositaba sus haberes.
Dicen que el pretendido abandono de trabajo choca, por un lado, con el hecho de que la obligación de la Srta. G. de prestar tareas se encontraba suspendida en virtud de lo dispuesto por el art. 208 LCT, y, por otro lado, con los propios actos del empleador, quien consintió estas licencias y jamás las cuestionó.
Por último, practica liquidación.
Celebrada la audiencia del art. 47 de la ley 1444 las partes no concilian contestando demanda por escrito a fs. 17/20 el Dr. Elián Santiago Smith en representación del demandado H. Álvarez, solicitando su rechazo, con costas.
Relata que la realidad de los hechos indica que la Sra. G. C. G. inició su relación laboral en forma efectiva con su representado con fecha 01 de octubre de 2.007, como empleada media jornada, en categoría Maestranza A, según CCT vigente.
Dice que desde el inicio mismo de la relación laboral la accionante se desempeñó como empleada de limpieza en diversos establecimientos educativos de esta localidad, así como también en otras dependencias con contratos vigentes con su mandante.
Indica que recién con fecha 10 de abril de 2.008, la accionante pone en conocimiento de su mandante que se encontraba embarazada, motivo por el cual y a propio requerimiento de la Sra. G. se le asigna un nuevo destino de trabajo, en las instalaciones de Vialidad Provincial, con el objeto de que la misma unificase sus tareas laborales en un solo lugar y preferentemente en horario diurno, ya que la accionante manifestaba su incomodidad en tener que trabajar por la tarde, aduciendo que los niños eran muy “sucios” y que la limpieza en los establecimientos escolares le resultaba agotadora.
Manifiesta que desde ese momento en adelante, es decir a principios de abril de 2.008, la accionante jamás se reintegró a trabajar, mostrando un total desinterés con las tareas asignadas.
Indica que ante cada uno de los certificados médicos que la misma presentaba, una y otra vez se le informó a la Sra. G. que los mismos debían ser entregados al Dr. Carlos E. Arcos, médico laboral contratado por la
Empresa, justamente en uso de la facultad de control prevista por el artículo 210 de la LCT.
Señala que solo dos veces, la Sra. G. asistió a los turnos fijados, esto fue a principios del mes de abril de 2.008 y luego a comienzos del mes de mayo, pero una vez que el médico le informó que podía continuar prestando servicios, ya que su embarazo no era de riesgo, ni mucho menos y que la supuesta sintomatología evidenciada era normal, la accionante jamás volvió a concurrir a los turnos otorgados, a pesar de las reiteradas notificaciones enviadas al efecto.
Dice que la Sra. G. iba rotando la presentación de sus supuestas recomendaciones de reposo, careciendo la misma de un médico de cabecera y al parecer, recurría siempre a uno distinto, toda vez que el anterior se negaba a otorgar continuidad a las carpetas médicas solicitadas.
Manifiesta que paralelamente a la presentación de certificados médicos, la accionante inició una denuncia laboral contra su mandante, la cual tramitó mediante expediente Nro. 550.379/MG/2008, en la cual reclamaba diferencias salariales correspondientes a los meses de Septiembre/07 a Febrero/08 inclusive.
Dice que en el marco de dichas actuaciones procedió al depósito de los haberes correspondientes a los meses en curso, puesto que la Sra. G. no sólo no concurría a su trabajo sin justificar el motivo de sus inasistencias, sino que tampoco procedía a la apertura de su Caja de Ahorros en el Banco Santa Cruz para la acreditación de sus haberes, ni tampoco concurría a cobrar el sueldo ni a firmar sus recibos.
Manifiesta que a pesar de que en cada uno de los recibos de haberes, se procedió al descuento de los días no trabajados (y sin justificación), la denunciante jamás negó los mismos, y continuó percibiendo sus haberes mes a mes, sin reintegrarse a trabajar.
Expresa que dicha situación continuó hasta el mes de julio de 2008, momento en que la relación entre las partes quedó definitivamente interrumpida, ya que la accionante se negaba a recibir las intimaciones cursadas, ni siquiera se preocupaba en conseguir “falsos certificados” y directamente perdió todo interés tendiente a continuar la relación laboral, lo que ocasión el distracto por su exclusiva culpa.
Indica que la intimación efectuada con fecha 22 de julio de 2008 en su calidad de apoderado del demandado, no puede ser desconocida por la Sra. G. ni sus letrados apoderados, puesto que la misma estaba al tanto de la personería invocada y la consentía expresamente en cada actuación llevada a cabo ante la Secretaría de Estado de Trabajo.
Señala que con posterioridad a ello con fecha 3 de octubre de 2008, la Secretaría de Trabajo se expidió acerca de las supuestas diferencias salariales reclamadas, y en una Disposición (690/08) poco clara dispuso la existencia de una diferencia a favor de la denunciante por la suma de $2.050,86, que su mandante abonó con el objeto de no continuar litigando.
Manifiesta que antes de resolverse la cuestión mencionada, la Sra. G. realizó una ampliación de denuncia, en los autos antes mencionados, en la cual volvía a reclamar las diferencias salariales aunque incrementando el monto de las mismas y sumaba a dicha petición un pedido de indemnización por despido, que en esa fecha ascendía a la suma de $10.370,52.
Dice que su parte efectuó un planteo de nulidad que se hizo lugar mediante Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2009, la cual revocó en todas sus partes las Disposición apelada por lo que ahora la Sra. G. vuelve a la carga.
Por último, ofrece pruebas.
Se abre el presente juicio a prueba las cuales una vez producidas se certifican a fs. 254 haciendo uso del derecho de alegar la parte demandada a fs. 259/260.
Que a fs. 261 estas actuaciones quedan en condiciones para dictar sentencia.
CONSIDERANDO:
Que a fs. 3/10 se presentan los Dres. Roberto Marcelo Saldivia, Juan Lucio R. de la Vega y María Belén Moreira en su carácter de letrados apoderados de la Srta. G. C. G., D.N.I. N° 33.621.455, interponiendo formal demanda laboral en contra de H. A., por la suma de $67.820,74 o lo que en más o en menos resulte de las pruebas de autos, en concepto de indemnizaciones derivadas del despido de la actora durante el período de embarazo y demás rubros que detallan en la liquidación.
Dicen, que el día 8 de abril de 2008, su mandante se encontraba embarazada, cuyo estado que ya conocía el demandado, no pudo continuar con sus actividades laborales por sentirse descompuesta, y debió retirarse de su lugar de trabajo.
Expresan, que de tal manera comenzaron las discrepancias con el empleador que terminaría en el despido y en un largo peregrinar por la Secretaría de Trabajo a fin de percibir los haberes que el demandado le adeudaba.
Celebrada la audiencia del art. 47 de la ley 1444 las partes no concilian contestando demanda por escrito a fs. 17/20 el Dr. Elián Santiago Smith en representación de H. Álvarez, solicitando su rechazo, con costas.
Por su parte, el apoderado del accionado, indica que recién con fecha 10 de abril de 2008, la accionante pone en conocimiento de su mandante que se encontraba embarazada, motivo por el cual y a propio
requerimiento de la Sra. G. se le asigna un nuevo destino de trabajo, en las instalaciones de Vialidad Provincial, con el objeto de que la misma unificase sus tareas laborales en un solo lugar y preferentemente en horario diurno, ya que la accionante manifestaba su incomodidad en tener que trabajar por la tarde, aduciendo que los niños eran muy “sucios” y que la limpieza en los establecimientos escolares le resultaba agotadora.
Manifiesta que desde ese momento en adelante, es decir a principios de abril de 2008, la accionante jamás se reintegró a trabajar, mostrando un total desinterés con las tareas asignadas.
De la demanda y su contestación se desprende que la relación laboral no surge controvertida por las partes. Asimismo, no cuestionan que la relación laboral, se desarrolló bajo el CCT 130/75, desempeñando la actora, tareas de limpieza, bajo la categoría maestranza "A". También que la finalización laboral ocurrió el 31/07/2008, y que a ese momento la empleadora conocía el estado de embarazo de G. C. G..
Lo que sí, surge controvertido es la fecha de inicio de la relación laboral, los motivos que dieron lugar a la extinción del contrato laboral y el reclamo del salario correspondiente al último mes.
Por un lado, la actora, sostiene que el vínculo laboral comenzó el 13/4/2007 y que el despido es incausado. En tanto, el empleador alega -fs. 17Vta. y 154- que la relación laboral se inicia el 1/10/2007 y que concluyó por culpa de su dependiente.
Al respecto resulta oportuno comentar la carta documento cuyos ejemplares obra a fs. 61 (copia a fs.102 y 130/1), por la cual el empleador disuelve el vínculo: "... en mi carácter de empleador, y atento a su silencio frente la intimación cursada mediante Carta Documento Nro. CD783503492, la cual fuera recibida por Ud. con fecha 23 de julio de 2008, y sin que se haya presentado a trabajar desde ese día, ni exhibido los
correspondientes certificados médicos que justifiquen sus reiteradas inasistencias, debo considerar su conducta como abandono de trabajo, procediendo en consecuencia a rescindir la relación laboral entre las partes por su exclusiva culpa. ...".
Por su parte, la actora rechaza el citado despido mediante telegrama ley 23789 –fs. 54, cuya copia obra a fs. 95).
En consecuencia, la cuestiones controvertidas relevantes -a tenor de lo que reclama la accionante en la liquidación de fs. 9Vta.- pueden resumirse: I. Causas del distracto laboral: Embarazo, Enfermedad Injustificada de la trabajadora, y Abandono de Trabajo; II. Incorrecta registración laboral; III. Indemnización art. 80 LCT. IV. Sueldo de Julio/08.
Por razones metodológicas he de referirme por separado de cada uno de estos puntos:
I.- Causa del distracto laboral:
Entiendo, que resulta procedente analizar fundamentalmente los certificados e informes médicos glosados en el expediente de marras y el intercambio epistolar que se cursaron las partes.
Respecto a lo último he de citar que: "Las cartas documento y telegramas cursados entre las partes, no son [...] un simple intercambio epistolar, sino que constituyen "hechos" de por sí y son demostrativas de otros hechos que son los que originaron la ruptura de la relación laboral" -autos Cám. Apel. Civ. Com. Láb. y de Minería, 1era. C. J. de la Pcia. de Sta. Cruz, Sent. Tº XLI, Rº 1569, Fº 121/28-.
Pues bien, a fs. 34/Vta. y 35/Vta., obran certificados médicos de fechas 10/04/2008 y 14/04/2008 respectivamente -no desconocidos
por la demandada y con constancia de recepción por parte del Dr. CARLOS ARCOS el día 14/04/2008- en que se dictamina reposo a la Sra. G..
Asimismo, a fs. 43 se glosó telegrama emitido el 10/04/2008 y remitido por la actora al Sr. A. HECTOR, en el que pone a su disposición el certificado de igual fecha, aduciendo negativa de éste último a recibirlo.
Frente a dicho certificados el Sr. A. H., responde con la carta documento -emitido el 14/04/2008-, fs. 58 (cuya copia obra a fs. 99 -a fs. 109/10 presenta igual copia el empleador-), rechazando el estado de enfermedad y embarazo alegado por la actora, a la vez que le comunica el nuevo lugar de trabajo -en Vialidad Provincial de 8 a 12 y 20 a 22. "Por razones de que la encargada solicita su cambio (argumentando de que estaban cansada de cubrirla en sus mentiras) por su total desinterés en el trabajo y reiteradas faltas injustificadas creando malestar con sus compañeras por tener que hacer su trabajo y perjudicando por ende al servicio ...".
Por cierto, en esta carta documento -no cuestionada por el empleador- se observa la clara contradicción con lo afirmado en el conteste de demanda. En efecto, a fs. 17Vta. al relatar su versión de los hechos, -tercer párrafo del punto IV HECHOS- indica: "Que con fecha 10 de abril 2008, la accionante pone en conocimiento de mi mandante que se encontraba embarazada, motivo por el cual y a propio requerimiento de la Sra. G. se le asigna un nuevo destino de trabajo, en las instalaciones de Vialidad Provincial, con el objeto de que la misma unificase sus tareas laborales en un solo lugar y preferentemente en horarios diurno, ya que las accionante manifestaba su incomodidad en tener que trabajar por la tarde, aduciendo que los niños eran muy "sucios" y que la limpieza en los establecimientos escolares le resultaba agotadora". Esto último, a su vez se vuelve a sostener en las posiciones 3 y 4 del pliego confesional ofrecido por la demandada -fs. 242-.
Desde ya, el cambio de lugar de trabajo realizado por el demandado a pedido de la Sra. G. -con el fin de mejorar las condiciones laborales dado el estado de gravidez, según conteste de demanda y posiciones citadas-, no se compadecen con la razones indicadas en la carta documento del 14/4/2008 del propio empleador –original a fs.109/10 (copia a fs. 136/7)-, ni con el telegrama de rechazo al nuevo destino de la empleada –original a fs. 44 (copia a fs. 86)-, con fecha 15/4/2008. En este último, la Sra. G. sostiene que el nuevo destino laboral implicaba un esfuerzo físico mayor y en condiciones de frío.
Tampoco, puedo dejar de menospreciar que pese a que en la carta documento de fs. 109/110 (copia a fs. 99), pone en duda que la actora tuviera impedimento de salud para laborar, situación que se agrava -al directamente negar que estuviera impedida de trabajar- en la carta documento de fs. 126/7 (copia a fs. 147/48)- del 20/6/2008, nada probó al respecto.
Es cierto que, de las cartas documentos obrantes en autos -cuyas copias obran a fs. 99 -idéntica a la de fs. 136/7- el empleador indica que el control médico debía realizarlo por ante el Dr. ARCOS; que a fs. 138 y 139 se acompañó informe médicos del citado galeno y que a fs. 152 Vta., ofrece como prueba solicitar informe médico de antecedente a dicho profesional. Sin embargo, a fs. 157 la apoderada letrada de la actora impugna los instrumentos privados de fs. 138 y 139; y a fs. 252 se tuvo por desistida la prueba informativa ofrecida comentada, atento el desinterés de la demandada en producirla.
Por el contrario, si obran certificados médicos presentados por la actora -lo cuales no fueron desconocidos por la contraparte- de fs. 34 y 35 (copia a fs. 77/Vta.), 38 (copia a fs. 79), 39(copia a fs.80), 40(copia a fs. 81), 41(copia a fs. 82) y 42(copia a fs. 83), que dan cuenta de la necesidad de licencia por enfermedad atento la amenaza de parto prematuro.
Destaco, que el certificado médico del 14/04/2008 -de fs. 35 (copias a fs. 77)- fue extendido por un médico del Hospital Regional de Río Gallegos -Dr. AODASSIO PABLO DANIEL-, con lo cual su prescripción médica de reposo, la realizó en oportunidad de ejercer una función pública, confiriéndole –al documento-, en consecuencia, las presunciones de imparcialidad del profesional actuante y las que son propias del carácter de instrumento público.
A fs. 198 obra informe del médico tocoginecólogo Dr. YUNG LIN KUO, en el que relata que la Sra. G. C. G., se realizó control de prenatal el 22/5/2008, cursando 23 semanas de gestación, en la que le indicó 15 días de reposo, y que posteriormente atento el cuadro que presentaba se le indicó continuar en reposo con el diagnóstico de amenaza de parto prematuro a fin de evitar que se desencandenara el trabajo de parto prematuro, sosteniendo que la prematuridad es la principal causa de la morbimotarlidad neonatal. Finalmente, que afortunadamente su embarazo no presentó otra complicación y la paciente tuvo su parto normal a las 38 semanas de gestación en el día 3/9/2008 en el HRRG.
Ante dicha situación el empleador no probó que haya ejercido en tiempo y en forma la facultad que le confiere el art. 210 LCT.
Como apunta la doctrina es una potestad y no una imposición del empleador de ejercer el control, no obstante su omisión genera consecuencias.
Por demás, de clarificador lo expresado por la CNT, Sala IV –que reedita un fallo antiguo de la Sala VI-: "El hecho de que la demandada no haya efectuado el control médico domiciliario resulta irrelevante, pues, … se trata de un derecho y no de una obligación del empleador. Como lo ha dicho la jurisprudencia, el empresario que recibe el aviso de enfermedad del trabajador es libre de utilizar o no la facultad de verificar su estado. Si elige no hacerlo, ello no exime al dependiente de la
prueba de la enfermedad -que es el presupuesto de la adquisición de la prestación sustitutiva del salario que prevé el art. 208 LCT. Lo que obviamente perderá es la posibilidad de cuestionar exitosamente el certificado que presente el trabajador para acreditar la imposibilidad, en cuanto no estará en condiciones de confrontarlo con otra opinión profesional (CNAT, sala VI, 18/7/95, sent. 42.871, "Deluca, Estanislao c. Frigorífico SAG SA s/ despido")." - Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV(CNTrab)(SalaIV).Fecha: 16/05/2007. Partes: Chipolini, Oscar A. c. Badi S.A. y otro. Publicado en: DJ2007-III, 934. Cita Online: AR/JUR/2344/2007. http://www.laleyonline.com.ar-.
Frente a esta realidad, la demandada sostiene que el despido fue por culpa de la trabajadora, motivado por abandono del trabajo.
En efecto a fs. 60 (copias a fs. 101) y 128/9 (copia a fs. 149/50) obran ejemplares de la carta documento, del 14/07/2008 (con fecha de recepción el 23/07/2008)- del Dr. ELIAN SMITH quien invocando mandato conferido en virtud de escritura pública nro. 72 intima en el término de 24 horas a presentarse en su lugar de trabajo a la Sra. G. G. y justificar su incomparecencia durante los meses mayo, junio, julio, bajo apercibimiento de considerarla que ha hecho abandono de trabajo.
Finalmente, con fecha 31/07/2008 mediante carta documento glosada a fs. 61 (copia a fs. 96), suscripta por el Sr. HECTOR A., se produce el despido sosteniendo la culpa de la trabajadora por abandono laboral ante la falta de respuesta de la misiva anterior citada en el párrafo anterior.
Desde ya, adelanto mi opinión que la excusa del abandono de trabajo por la Sra. G. no puede prosperar.
En primer término, la intimación de fs. 61 (copia a fs. 101), fue realizada por una persona que carecía de mandato para efectuarla, atento que la Escritura Pública nro. 72 -cuya copia obra a fs. 15/6Vta.- resulta
ser un poder general para juicios y asuntos administrativos, más no para representar a su empleador en una cuestión laboral. Por ende, le asiste razón a la trabajadora al rechazar esa intimación conforme telegrama de fs. 53 (copia glosada a fs. 94) de fecha 01/08/2008. Asimismo se advierte, la intimación a reintegrarse fue de veinticuatro (24) horas.
Al respecto el Excmo. TSJ en la Sentencia Registrada al tomo XV, registro 528, folio 2962/2968, 17/10/2011 en los autos: “Villafañe Roberto Tulio c/Servicios Asistenciales Mineros S.A. y Otro s/Laboral”, Expte. Nro. V-19.501 (V-1.719/10-TSJ) en el considerando III, párrafo 9no. cita: “… para que el abandono del empleo quede justificado como causal de incumplimiento del trabajador y justificante del despido con causa, en el artículo 244 de la LCT se le exige a la empleadora que cumpla con los siguientes requisitos: constitución en mora, intimación a reanudar tareas y un plazo adecuado “a las modalidades del caso”. En cuanto al plazo adecuado, se ha sostenido que “-si bien no se encuentra previsto un plazo expreso- en mi opinión, nunca puede ser inferior al de dos días hábiles, que resulta de aplicar el que contempla el art. 57 de ese mismo texto legal […] por lo que toda vez que en la presente causa la demanda otorgó un plazo de 24 horas […] corresponde considerar que no ha quedado configurado el abandono de trabajo y revocar este aspecto del fallo" (cfr. CNTrab. SALA VII, 22/11/2007, SD 40604 Causa 2731/06, “Torres, Jorge c/El Manto Sagrado SRL s/despido”, el-Dial. com –AA444A, Publicado el 28/2/2008).
El hecho que quien intima no tiene poder suficiente sumado al exiguo plazo fijado determina que no se constituyó en mora a la trabajadora, en forma jurídicamente válida.
En segundo lugar, se requiere del elemento subjetivo. En efecto, nuevamente con sustento en la doctrina legal sentada por la Sentencia citada del Excmo. TSJ, en el considerando III, 8vo. párrafo, en el que se cita –y por ende adhiere-: “ …no se ha advertido que el abandono de
trabajo es un instituto que encierra renuncia y es por ello que el legislador ha introducido el recaudo de la puesta en mora con requerimiento expreso. De modo tal que, no puede por lo tanto funcionar tal instituto, que presume que el trabajador ha querido abdicar del puesto de trabajo, en el caso que éste haya notificado mediante telegrama que se encontraba enfermo. El abandono consiste no sólo en su no concurrencia al lugar de trabajo, sino que esa ausencia debe hacer presumir una decisión abdicativa, que no puede inferirse cuando la persona está enferma (confr. CNTrab, Sala VII, S.D. 39.467 del 14/08/2006, Expte. 12.862/2004, “Arévalo Benitez, Julia c/Todoli Hermanos S.R.L. s/despido” (F.-R.D.), elDial.com –ALICB0) …”. Luego, en el III de los Considerando, 10mo. párrafo se indica: “…no es procedente sostener que el actor se halla incurso en la causal de abandono de trabajo, cuando la parte demandada no acreditó en la litis, el elemento subjetivo exigido en la norma de referencia, consistente en la intención o voluntad del trabajador de abandonar el vínculo; ni logro constituir en mora al trabajador”.
Justamente, es la situación de nuestro relato. No solo no se constituyó en mora en forma legal, sino que la situación probada de embarazo, las complicaciones del mismo (acreditada con los certificados médicos de fs. 34/42 e informe médico de fs. 198), el prolífico intercambio epistolar de las partes –fs. 43/56, 58/9, 108/110 y 126/29-, son contrarias a la presunción de abdicación de la Sra. G..
En síntesis, quedó sobradamente probado por parte de la accionante las complicaciones de su embarazo que le impedían laborar. Asimismo, la demanda tomó conocimiento de dicha situación y sus complicaciones mediante los certificados de fs. 34 y 35 (copias a fs. 77) -ambos recepcionados por el médico del empleador, conforme constancia al dorso de éste el 14/04/2008-, a lo que se agrega que la propia accionada reconoce a fs. 17Vta. tercer párrafo del punto IV, que tomó conocimiento el 10/04/2008 de la gravidez. Además, le siguieron una serie de certificados médicos e intercambios epistolares entre las partes. También, con la carta
documento cuyos ejemplares obran a fs. 58 (copia glosada a fs. 99) y 109/10 (copia glosada a fs. 136/7) se evidencia el desagrado por el empleador, quien niega el estado de gravidez y a la vez le modifica el lugar de trabajo –luego en el conteste de la demanda (fs. 17Vta. tercer párrafo del punto “IV HECHOS”, alega que el cambio fue a pedido de la propia actora a fin de justamente facilitar las condiciones de trabajo atento su estado de embarazo, algo que se opone al telegrama de la Sra. G. de fs. 44 (copia a fs. 86).
Por ende, en el marco de la sana crítica y la presunción legal prevista en el art. 178 de LCT, no me quedan dudas que el despido fue motivado por la condición de gravidez y las complicaciones que presentó su embarazo a partir del 10/4/2008 hasta el momento del despido.
Por ende, procede la indemnización del art. 182 del LCT –por remisión del art. 178 LCT-, debiendo tenerse presente al momento de liquidarse que la misma incluye el Sueldo Anual Complementario, con sustento en la siguiente jurisprudencia: “En el cálculo de la indemnización especial establecida en el art. 182 de la ley de contrato de trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) debe computarse el equivalente al sueldo anual complementario, toda vez que dispone que el pago de la misma es una suma equivalente a un año de remuneraciones” -Fecha: 13/11/1998. Partes: P., A. N. c. Auxilios Mecánicos Caballito S.R.L. y otros. Cita Online: AR/JUR/1746/1998. Publicado en: LA LEY1999-D, 411 - DJ1999-2, 1160-
II. Incorrecta registración laboral
Atento lo anterior y que conforme la liquidación de fs. 9Vta. se reclama la indemnización prevista en el art. 1º de ley 25.323 corresponde analizar su procedencia.
Como se ha apuntado, la actora en su escrito inicial sostiene –fs. 5Vta./6, punto IV- que el inicio de la relación laboral se produjo
el 13/04/07, con jornada laboral completa, y no como se registró el 1/10/2007, y por media jornada. Lo cual es negado por la contraparte.
Respecto a la cuestión in-examine, he de tener presente que la demandante acompaña recibos de sueldos –los cuales no fueron cuestionados por la contraparte- que consignan como fecha de ingreso: “13/4/2007” (fs. 22); “1/5/2007” (fs. 23); “1/6/2007” (fs. 24); 1/7/2007 (fs. 25/32). Asimismo, los recibos de fs. 22/24, indican “Contrato a plazo fijo” y los de fs. 25/32 (correspondientes a los meses julio/07 a febrero/08), la inscripción “contrato tiempo parcial”.
Por su lado la empleadora presentó, la constancia del Alta Temprana ante el AFIP –fs. 107-. En esta, se lee como fecha de ingreso el 01/07/2007. Asimismo, en los autos: “G. Gisella C. s/Demanda Laboral c/A. Hector Exp. Nº 550.379/08 en Grado de Apelación”, Expte. nro. 21.930/09, de trámite ante este juzgado (secretaría nro. UNO), el accionado presentó por ante la Secretaría de Estado de Trabajo y Seguridad de la Pcia. la Constancia de Trabajo Baja, AFIP, en el que consignó como fecha de inicio de la relación laboral, el día 01/10/2007 y de cese el día 31/07/2008 –fs. 105-. Iguales fechas consignó en el certificado de Servicios y Remuneraciones, PS.6.2 ANSES –glosado a fs. 107/110 de los citados autos.
Ante dicha situación de divergencia no resulta baladí clarificar la naturaleza del recibo en las relaciones laborales, citando lo dicho por Gallo: “…Son un comprobante bilateral del contenido esencial de la relación laboral y la recepción del salario. Por su forma, no solo liberan al empleador por el pago efectuado, sino que son como la radiografía del contrato de trabajo, pues en ellos constan los datos que el artículo 140 de la LCT enuncia: - Nombre íntegro o razón social del empleador, su domicilio y su Clave Única de Identificación Tributaria (CUIT). - Nombre y apellido del trabajador, su calificación profesional y su CUIL. - Remuneración bruta y neta (esta también en letras) con indicación sustancial de su determinación. Si es
por tiempo, su valor mensual, diario u horario; si es variable, su base de cálculo y valor unitario. - Fecha y entidad bancaria del último depósito jubilatorio efectuado. - Deducciones por aportes jubilatorios y otras autorizadas. - Constancia de la recepción del duplicado por el trabajador. - Lugar y fecha del pago. - Fecha de ingreso. - Tarea cumplida y función desempeñada.” - Gallo, Gustavo J., Los recibos de haberes. Formalidades. Bancarización. Irregularidades. Validez probatoria. Colección Temas de Derecho Laboral Registro y Documentación Laboral”, Coord. Andrea García Vior, Editorial Errepar S.A., Bs. As. Año 2011, 1era. Edicción, ISBN 978-987-01-1303-4, pág.171.
Agrega Bechetti: “…Dichos elementos contractuales que el recibo de haberes registra, representa, son asentados por el empleador. El instrumento “recibo de haberes” es formado por el empleador y atribuido parcialmente como declaración al trabajador, quien lo asume en cuanto al acto del pago -y sin perjuicio, obviamente, de lo dispuesto en el art. 60- y constituye un acto instrumental de otros actos jurídicos instrumentados (el contrato de trabajo, el pago de haberes, etc.). Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en el derecho privado en general, el recibo de haberes no es confeccionado por quien asume -aunque parcialmente- la paternidad de las declaraciones de voluntad insertas en él. Es verdad que la imposición normativa del doble ejemplar, contenida en el artículo 139, le otorga bilateralidad suficiente para adjudicar su contenido en primer lugar al empleador que lo confecciona, por lo tanto, se trata de un fenómeno de adjudicación, de atribución de declaraciones particulares …” - Bechetti, César, El recibo y el registro de irregularidades e ilícitos contractuales, Colección Temas de Derecho Laboral, Registro y Documentación Laboral, Coord. Andrea García Vior, Editorial Errepar S.A., Bs. As. Año 2011, 1era. Edición, ISBN 978-987-01-1303-4, pág. 184.
En definitiva, con los recibos de pago -atento el carácter probatorio de la relación bilateral citada-, queda acreditado que las variaciones de fecha de ingresos en los recibos glosados fueron un burdo intento de sustraerse de obligaciones laborales y previsionales. Demás, está decir que el empleador no refutó el contenido de tales recibos con ninguna otra prueba (no ofreció registros laborales algunos, tales como el libro del art. 52 LCT).
La fecha de ingreso, 13/4/2007 –inserta en el recibo de pago de fs. 22- como los demás recibos de fs. 23/7 quedan al margen del Alta Temprana ante el AFIP acompañada –impuesta inicialmente por la Resolución General del AFIP 899/2000, sustituida por la Resolución 1891/2005 (t.o. Resolución 2016/2006, B.O. 21/3/2006).
A esto se suma que los recibos de fs. 28/33 reflejan contrato a tiempo parcial, lo cual fue objeto de la Resolución nro. 690/SETySS/2008 -3/10/2008- de la Secretaría de Estado de Trabajo y Seguridad Social obrante a fs. 139/140 de los autos citados -“G. Gisella C. s/Demanda Laboral c/A. Hector Exp. Nº 550.379/08 en Grado de Apelación”, Expte. nro. 21.930/09 de trámite ante este juzgado (secretaría nro. UNO) -. Dicha resolución –la cual fue consentida por el empleador a fs. 144 de dichos autos- tuvo por acreditado diferencias salariales en los haberes de septiembre/07 a febrero/08 atento que se le abonaba por tiempo parcial, siendo que la Sra. G., trabajaba la jornada completa de ocho horas.
En definitiva, la registración en el AFIP en una fecha posterior a la real, como asimismo la declaración en forma parcial de las remuneraciones son constitutivos de una deficiencia en la registración y por ende habilita el pago de la indemnización prevista en el art. 1º de la 25.323.
Encuentro oportuno reproducir lo dicho por BERTI al referirse a la indemnización del art. 1 de la ley 25.323: “… Dado que esta regulación es complementaria del plexo normativo conformado por los artículos 7 a 11 y 15 de la ley 24013, a fin de determinar cuándo se debe considerar registrada una relación, corresponderá estar a lo prescrito por el mentado artículo 7, que exige la inscripción del trabajador en: a) el libro especial del artículo 52 de la LCT o en la documentación laboral que haga a sus veces, según lo previsto en los regímenes jurídicos particulares; y b) en los
registros mencionados en el artículo 18, inciso a) -Sistema Único de Registro Laboral-. Tratándose de una PYME, la inscripción debe ser efectuada en el Registro Único de Personal, previsto en el artículo 84 de la ley 24467. Para calificar la deficiencia registral, en principio, deberán contemplarse las previstas en los artículos 9 y 10 de la LNE -registración con fecha de ingreso posterior a la real o con remuneración inferior, respectivamente. La duplicación dispuesta por esta norma alcanza únicamente a las indemnizaciones previstas en el artículo 245 de la LCT "o las que en el futuro las reemplacen … En cambio, no se duplican la indemnización sustitutiva de preaviso, la integración mes de despido ni las indemnizaciones agravadas (maternidad, matrimonio). … Los requisitos para la procedencia de este incremento son: a) la disolución del vínculo; b) que este haya acaecido de un modo que genere el derecho a percibir la indemnización del artículo 245 de la LCT (despido directo o indirecto); y c) que al cese, la relación se hubiese encontrado sin registrar o defectuosamente registrada en cuanto a la fecha de ingreso y/o remuneración registradas. …” - Berti, María Cecilia A., El despido del trabajador no registrado o indebidamente registrado (L. 24013 y art. 1, L. 25323)”. Colección Temas de Derecho Laboral, El Despido Arbitrario y sus Consecuencias Indemnizatorias, Coord. Andrea García Vior, Editorial Errepar S.A., Bs. As. Año 2011, 1era. Edición, ISBN 978-987-01-1112-2, págs. 308/9.
III. Indemnización art. 80 LCT.
En referencia a este rubro pretendido en el escrito inicial, corresponde tener presente que la actora, acompañó telegrama ley 23789 –glosado a fs. 57 y cuya copia obra a fs. 98- intimando a la contraparte a hacer entrega de la certificación prevista en el art. 80 LCT, en el término de dos días hábiles de recibido –librado el 13/11/2008.
También a fs. 107/8 de los autos: “G. Gisella C. s/Demanda Laboral c/A. Hector Exp. Nº 550.379/08 en Grado de Apelación”, Expte. nro. 21.930/09 de trámite ante este juzgado (Secretaría nro. UNO), obra
Certificado de Servicios y Remuneraciones, con firma certificada por Banco Francés S.A. el 12/08/2008. Dicho instrumento, fue presentado por el apoderado del accionado ante la Secretaría de Estado de Trabajo y Seguridad Social de la Pcia. a 99 del expte. indicados para su entrega a la Sra. G., con fecha 03/09/2008.
Por otro lado, la resolución administrativa que nro. 690/S.E.T.y S.S./2008 –glosada a fs. 139/40 de los autos mencionados reservados en Secretaría- que determina diferencia salarial en virtud de tener por probado el trabajo de la Sra. G. por 8 horas diarias –y no a tiempo parcial como se registró-, data de fecha 08/10/2008. El Sr. A. HECTOR, quedo notificado de ésta, con fecha 15/10/2008 –fs. 143 de los autos reservados citados.
En síntesis, la empleadora puso a disposición de la contraparte el día 3/9/08, es decir antes de la intimación por ésta -13/11/08- y antes que se le notifique la resolución adm. por la que se reconoce diferencias salariales a su empleada –15/10/08-. Por otra parte, es en el presente estadio procesal en que surge un pronunciamiento en cuanto a la fecha de ingreso.
Es cierto que, se puede sostener que los pronunciamientos tanto administrativo como judicial no hacen más que declarar la situación fáctica preexistente, con lo cual si el certificado no refleja dicha realidad, haría viable la aplicación de la multa del art. 80 LCT. Sin embargo, no puedo omitir que en estos autos, me inclino a favor de la aplicación de la multa prevista en el art. 1º de ley 25.323, por justamente la deficiente registración del contrato laboral. Luego, si aplico la multa del art. 80 de LCT, por el hecho que el certificado acompañado es reflejo de la deficiente registración, estaría estableciendo dos sanciones por la misma causa.
Por tal motivo, propongo una respuesta que permita consensuar los intereses en juego, a la vez de no claudicar en el objetivo del art. 80 de LCT, que es que la Sra. G. cuente con un certificado que refleje su
realidad laboral y poder gozar oportunamente con los beneficios previsionales acorde con dicha situación laborativa. Es decir, que incluya las diferencias salariales establecidas en la resolución administrativa nro. 690/S.E.T.y S.S./2008 –glosada a fs. 139/40 de los autos mencionados reservados en Secretaría- y la fecha de ingreso real (13/4/2007) –conjuntamente con las remuneraciones establecidas en los recibos glosados a fs. 22/30, correspondientes a los períodos abril/07 a diciembre/07-.
Por ende, corresponde disponer que en el término de 48 horas a partir de la notificación de la presente, la demandada acompañe a estos autos el certificado que da cuenta el art. 80 de la LCT (art. 45 de la ley 25.345), fijándose una condena subsidiaria, en caso de omitir cumplir, en concepto de indemnización, equivalente a tres veces de la mejor remuneración percibida por la actora durante el último año de prestación de servicios para la demandada, que se liquidará, en su caso, por Secretaría de la anterior instancia, en los términos del art. 99 de la ley 1444, sin perjuicio de instar también su cumplimiento mediante la aplicación de la multa prevista por el Pacto Federal del Trabajo por constituir una infracción grave conforme a la ley 25.212.
IV. Sueldo de Julio/08
El monto reclamado a fs. 9/Vta. por la suma $2.822, 54; es una de las cuestiones importante en el litigio, pues definir este tiene implícito expedirse por la jornada de trabajo de la Sra. G., al servicio de la demandada. Es decir, el tema a dilucidar no solo tiene incidencia en el salario de ese mes, sino en la mejor remuneración mensual, normal y habitual y para la determinación de la indemnización del art. 182 LCT.
Cabe recordar que la Sentencia de fs. 216/8Vta. de los en los autos: “G. Gisella C. s/Demanda Laboral c/A. Hector Exp. Nº 550.379/08 en Grado de Apelación”, Expte. nro. 21930/09 de trámite ante este juzgado (secretaría nro. UNO), solo revoco la disposición 208/SETyss/2009,
por quebrantamiento de formas, más no se expidió sobre el fondo de lo reclamado en esa resolución administrativa.
Así, a los fines de dilucidar la cuestión he de apoyarme en las constancias de los autos citados. En primer término, corresponde tener presente que la demandada en audiencia de fs. 16 sostuvo que la jornada laboral era de 6 hs. y no de 8hs. como sostenía la actora, por los períodos comprendidos de septiembre/2007 a febrero/2008.
Recordemos que, la Resolución nro. 690/SETySS/2008 -03/10/2008- de la Secretaría de Estado de Trabajo y Seguridad Social obrante a fs. 139/140 de los autos citados -consentida por el empleador a fs. 144 de dichos autos- tuvo por acreditado diferencias salariales en los haberes de septiembre/07 a febrero/08 atento que se le abonaba por tiempo parcial, siendo que la Sra. G., trabajaba la jornada completa de ocho horas.
A fs. 44/5 de dichos autos, obra acta de inspección de la autoridad laboral realizada el 23/04/2008, a las 10:30hs. en la EGB 11(calle P. Moreno”, en el que se deja constancia que la jornada laboral de la Sra. G. G., es de lunes a viernes de 09 a 13 y 16 a 20hs. En tanto a fs. 52 obra nota firmada por la actora –no desconocida la firma por ésta- de fecha 23/04/08 en la que se le notifica que su jornada laboral de seis horas diaria se reduce a cuatro horas a su pedido, en virtud de su estado de embarazo, a partir del 24/04/2008 y que prestará servicio en la EGB10.
A fs. 2 de los autos citados, obra acta de denuncia, de fecha 19/05/2008 en la que la actora indica que su jornada laboral actual es de 09 a 13hs.
A fs. 39 de dichos autos, obra certificado suscripto por la Vicedirectora del EGB Nro. 11 del 20/05/08 en el que se indica que la Sra. G. G., laboraba doble turno. Cabe hace notar que, una copia de ésta, se glosó a fs. 63 y no fue objeto de objeción por parte de la empleadora.
Las pruebas citadas son verdaderamente desconcertantes. Resulta llamativa la notificación de reducción de jornada, presuntamente a pedido de la actora, el mismo día que se efectuó una inspección de la autoridad laboral en la EGB 11. También, resulta contradictorio, que según dicha nota a partir del 24/4/2008, comenzaba a laborar las 4 horas en la EGB 10, no obstante el certificado de la EGB 11 del 20/05/08, acredita que la Sra. G. prestaba servicio de limpieza en doble turno en dicho establecimiento.
Más contradictorio, resulta que en el conteste de demanda a fs. 17Vta. –punto IV, en el cuarto párrafo- la accionada sostiene que desde principio de abril de 2008, la actora “jamás se reintegro a trabajar”. ¿Si nunca se presentó a laborar, con qué fin la actora se presentaría ante ella, para pedir la reducción laboral –y obviamente sufrir la reducción de su salario a la mitad?.
Es cierto que, en el acta de denuncia del 14/5/2008 citada, la actora manifestó que en la actualidad laboraba de 9 a 13hs., no obstante de ella no surge desde cuándo y hasta que día laboró durante cuatro horas, pues según el certificado de la EGB 11, del 20/5/2008 trabajaba doble turno.
Frente a esta situación controvertida, en cuanto a la jornada laboral, corresponde aplicar lo dispuesto por el art. 9 LCT: “ El principio de la norma más favorable para el trabajador. …Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador”.
En consecuencia, frente a la duda corresponde aplicar el principio in dubio pro operario receptado por la norma citada, considerando que la jornada de trabajo fue de 8hs de lunes a viernes (jornada laboral completa).
En cuanto a la suma adeudada, conforme la pericia contable de fs. 219, el sueldo de julio/08 que debió abonarse fue de $1.854,27 (remuneración neta), del cual se debe deducir –como se indica en la pericia a fs. 218Vta.- la suma de $259,00 pagada conforme recibo obrante a fs. 135 del Expte. nro. 21.930/09, citado. Es decir, la suma neta a la trabajadora que se adeuda es $1.595,27, debiendo ingresarse los aportes y contribuciones antes los organismos de la Seguridad Social por aportes y contribuciones legales de ese mes y reflejarse en el Certificado del art. 80 LCT.
Rubros Adeudados
A modo de síntesis, corresponde hacer lugar a los rubros reclamados por el actor en la demanda: 1) Diferencia Remuneración julio/2008 ($1.595,27); 2) Indemnización por despido –art. 245LCT-, tomando como inicio de la relación laboral el día 13/04/2007; 2) Indemnización Sustitutiva de Preaviso –art. 232 LCT-; 3) Vacaciones proporcional año 2008 –art. 156 LCT-; 4) Indemnización del art. 182 LCT –por remisión del art. 178 LCT, último párrafo- incluyendo el Sueldo Anual Complementario; 5) Indemnización del art. 1º de la ley 25.323.
Dichos rubros se adeudan desde el cese de la relación laboral, esto es el 31/7/2008.
En referencia, al incremento previsto en el art. 2º de la ley 25.323, habiendo hecho caso omiso el empleador a la intimación cursada por el actor al pago de los rubros previstos en los arts. 232 y 245 de la LCT, conforme telegrama de fs. 56 –copia a fs. 97-, librado el 06/09/2008 y no desconocida su recepción por la contraparte en oportunidad del traslado de fs. 155 (cédula a fs. 156/Vta.) ni en la audiencia de fs. 157/Vta. Dicha indemnización será el equivalente al 50% de las sumas resultante de los rubros citados –arts. 232 y 245 LCT-. Atento que solo se consignó -en la misiva- el mes de despacho y que el accionado no indica la fecha de recepción –por ende
se toma la primera-, corresponde considerar el 06/09/2008 y adicionar el plazo de 72 horas –plazo que fijo el actor- a fin de fijar la mora, es decir 11/9/2008.
A fin de establecer la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año, he de basarme en la pericia contable de fs. 218/9, complementada con los Recibos de Haberes de de los meses no incluidos en la pericia obrante a fs. 27/8 (meses de agosto/2007 a septiembre/2007). A tenor de ella surge que la remuneración (se debe tomar el monto previo a descuentos de ley) base es la correspondiente del mes de julio/08, $2.187,15 (fs. 219, cuadro superior).
Aclaró, que en el importe indicado, computo también los conceptos nos remunerativos, pues son justamente de carácter mensual, y reviste el carácter de normal y habitual, conforme lo prescribe el art. 245 de la LCT. En todo, caso la distinción remunerativa o no, tendrá importancia para el cálculo de aportes y contribuciones a la Seguridad Social, más no para el caso que nos convoca.
En este sentido adhiero a lo dicho por la jurisprudencia: "Las asignaciones abonadas al trabajador durante un año como "no remunerativas" y en forma ininterrumpida, regular, mensual y habitual, deben incluirse como parte del salario base de cálculo de la indemnización por despido, pues más allá de la denominación que las partes le otorgasen a dichos rubros, debe concluirse que quedaron incorporados al plexo de derechos y obligaciones derivado de la relación laboral." Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VII. Fecha: 28/10/2009. Partes: Barboza, Antonio Augusto c. Correo Oficial de la República Argentina S.A. Cita Online: AR/JUR/45295/2009. Publicado en: DT2010 (marzo), 554 http://www.laleyonline.com.ar.
En consecuencia, propongo el siguiente fallo: Hacer lugar a la demanda interpuesta por la Sra G. C. G. contra H. A. condenando a este último a pagar al actor, la suma que resulte de la liquidación a practicar
correspondiente a los siguientes rubros: 1) Diferencia Remuneración julio/2008 ($1.595,27) -debiendo ingresarse los aportes y contribuciones antes los organismos de la Seguridad Social por aportes y contribuciones legales de ese mes y reflejarse en el Certificado del art. 80 LCT-; 2) Indemnización por despido –art. 245LCT-, tomando como inicio de la relación laboral el día 13/04/2007; 2) Indemnización Sustitutiva de Preaviso –art. 232 LCT-; 3) Vacaciones proporcional año 2008 –art. 156 LCT-; 4) Indemnización del art. 182 LCT –por remisión del art. 178 LCT, último párrafo- incluyendo el Sueldo Anual Complementario; 5) Indemnización del art. 1º de la ley 25.323, 6) Indemnización del art. 2º de la ley 25.323. Ellos, con más un intereses que se calculará conforme la tasa activa que publica el Banco Nación, desde el día posterior a que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.
Asimismo, disponer que en el término de 48 horas a partir de la notificación de la presente, la demandada acompañe a estos autos el certificado que da cuenta el art. 80 de la LCT (art. 45 de la ley 25.345), fijándose una condena subsidiaria, en caso de omitir cumplir, en concepto de indemnización, equivalente a tres veces de la mejor remuneración percibida por la actora durante el último año de prestación de servicios para la demandada, que se liquidará, en su caso, por Secretaría de la anterior instancia, en los términos del art. 99 de la ley 1444, sin perjuicio de instar también su cumplimiento mediante la aplicación de la multa prevista por el Pacto Federal del Trabajo por constituir una infracción grave conforme a la ley 25.212.
Las costas se imponen a la demandada perdidosa (art. 68 del C.P.C.C., por remisión del art. 121 de la ley 1444).
La regulación de honorarios de los letrados intervinientes se difiere hasta tanto sé de estricto cumplimiento con la normativa tributaria y previsional vigente.
Por todo lo expuesto; normas citadas, jurisprudencia y doctrina;
FALLO:
1º.) HACIENDO LUGAR a la demanda interpuesta por la Sra G. C. G. contra H. A. condenando a este último a pagar al actor, la suma que resulte de la liquidación a practicar correspondiente a los siguientes rubros:
1) Diferencia Remuneración julio/2008 ($1.595,27) -debiendo ingresarse los aportes y contribuciones antes los organismos de la Seguridad Social por aportes y contribuciones legales de ese mes y reflejarse en el Certificado del art. 80 LCT-; 2) Indemnización por despido –art. 245LCT-, tomando como inicio de la relación laboral el día 13/04/2007;
2) Indemnización Sustitutiva de Preaviso –art. 232 LCT-;
3) Vacaciones proporcional año 2008 –art. 156 LCT-;
4) Indemnización del art. 182 LCT –por remisión del art. 178 LCT, último párrafo- incluyendo el Sueldo Anual Complementario;
5) Indemnización del art. 1º de la ley 25.323,
6) Indemnización del art. 2º de la ley 25.323. Ellos, con más un intereses que se calculará conforme la tasa activa que publica el Banco Nación, desde el día posterior a que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.
2º.) DISPONER que en el término de 48 horas a partir de la notificación de la presente, la demandada acompañe a estos autos el certificado que da cuenta el art. 80 de la LCT (art. 45 de la ley 25.345), fijándose una condena subsidiaria, en caso de omitir cumplir, en concepto de indemnización, equivalente a tres veces de la mejor remuneración percibida por la actora durante el último año de prestación de servicios para la demandada, que se liquidará, en su caso, por Secretaría de la anterior instancia, en los términos del art. 99 de la ley 1444, sin perjuicio de instar también su cumplimiento mediante la aplicación de la multa prevista por el Pacto Federal del Trabajo por constituir una infracción grave conforme a la ley 25.212.
3º.) Las costas se imponen a la demandada perdidosa (art. 68 del C.P.C.y C., por remisión del art. 121 de la ley 1444).
4º.) La regulación de honorarios de los letrados intervinientes se difiere hasta tanto sé de estricto cumplimiento con la normativa tributaria y previsional vigente.
5º.) Regístrese y notifíquese.
FDO. Carlos E. ARENILLAS. JUEZ.