-SENTENCIA-
TOMO: XL
REGISTRO: 2062
FOLIO: 76365/77
Río Gallegos, 25 de abril de 2014.
Y VISTOS:
Los presentes autos caratulados: “B.O.L. y otra c/ Caja de Servicios Sociales s/ Acción de Amparo”; Expte. 25.639/14; (Secretaría Nro. Dos); venidos a Despacho para dictar Sentencia; y
RESULTANDO:
Que a fs. 24/30 se presentan B.O.L. -en su calidad de afiliado titular de la obra social demandada- y B.G.O., ambos con el patrocinio letrado del Dr. Elián Santiago Smith, promoviendo acción de amparo contra la CAJA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ, solicitando que se la condene a proporcionar la cobertura del cien por ciento (100%) de las operaciones programadas y demás intervenciones, practicas, tratamientos, consultas, etc., que deben realizarse a B.G.O. en el Hospital Italiano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con expresa imposición de costas en caso de oposición.
Expresan que habiéndose negado la demandada a prestar la cobertura que hoy judicialmente reclaman, lesionando y restringiendo de esa manera, en forma actual, con su omisión manifiesta e ilegalmente arbitraria, derechos y garantías reconocidos constitucional y legalmente, como se desprende en forma irrefutable de los hechos en que se fundan y pruebas en que se basan, solicitan la aplicación a las presentes actuaciones del procedimiento normado para la Acción de Amparo.
Dicen que su legitimación activa para demandar se desprende de la condición de afiliado titular del Sr. B.O.L. y la calidad de adicional Nº 4 que tiene su hijo, Gabriel.
Relatan que B.G.O. nació con una enfermedad llamada "mielo meningocele o espina bífida". A los fines de un mejor entendimiento del suscripto, esbozan una breve explicación del contenido de la patología mencionada.
Así, comentan que el sistema nervioso humano se desarrolla a partir de una placa de células pequeñas y especializadas a lo largo de la espalda del embrión. Al comienzo del desarrollo, los bordes de esta placa comienzan a enroscarse y acercarse entre sí, creando el tubo neural, un tubo estrecho que se cierra para formar el cerebro y la médula espinal del embrión. A medida que progresa el desarrollo, la parte superior del tubo se convierte en el cerebro y el resto se convierte en la médula espinal. Este proceso generalmente se completa en el día 28 del embarazo. Pero si ocurrieran problemas durante este proceso, el resultado puede ser trastornos cerebrales llamados defectos del tubo neural, incluida la espina bífida.
Continúan refiriendo que la espina bífida, que literalmente significa "columna hendida," está caracterizada por el desarrollo incompleto del cerebro, la médula espinal, o las meninges (la cubierta protectora alrededor del cerebro y la médula espinal). Existen cuatro tipos de espina bífida: oculta, defectos del tubo neural cerrado, meningocele y mielomeningocele. El mielomeningocele, la cuarta forma, es la más grave y se produce cuando la médula espinal está expuesta a través de la apertura en la columna, dando como resultado una parálisis parcial o completa de las partes del cuerpo por debajo de la apertura espinal. La parálisis puede ser tan grave que el individuo afectado no puede caminar y puede tener disfunción urinaria e intestinal.
Así, el mielomeningocele es un defecto de nacimiento en el que la columna vertebral y el conducto raquídeo no se cierran antes del nacimiento, siendo una afección de espina bífida.
Asevera que B.G.O. tiene reconocida una discapacidad motora y visceral parcial y permanente conforme surge del certificado de discapacidad acompañado.
Agregan que Gabriel ha requerido atención especial derivada de su patología desde su nacimiento, por lo que se encuentra a cargo de su padre, quien suscribe la presente y resulta ser titular de la Afiliación N° XXXXX en la OBRA SOCIAL CAJA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ. Gabriel posee el número de afiliado XXXXX y como tal se encuentra incluido dentro del plan PRO.PA.DIS, mediante Resolución XXXX de la Obra Social demandada.
Refieren que si bien el joven fue maravillosamente atendido en el Hospital de Niños Dr. Ricardo Gutiérrez de la ciudad de Buenos Aires por un equipo multidisciplinario de profesionales, único en el país, y dada la edad de Gabriel, fue necesario el cambio de institución médica, atento a que al alcanzar los 21 años de edad, no correspondía que siga siendo atendido como "niño".
Afirman que, advertidos de ello por parte de los profesionales tratantes en la institución antes mencionada (Hospital de Niños), remitieron nota de fecha 23 de mayo de 2.011 a LA CAJA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ, explicando la nueva situación de hecho y requiriendo se autorice la continuidad de la atención en el Hospital Italiano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, como único centro que ofrece la misma confianza y atención que el Hospital de Niños en el tratamiento de adultos con la patología que sufre Gabriel, contando con un centro especializado de mielomeningocele y siendo el mismo recomendado por los especialistas que atendieron al joven desde su nacimiento.
Dicen que en dicho momento, la hoy demandada autorizó la continuidad del tratamiento de Gabriel en el Hospital Italiano tal y como surge irrefutablemente del propio reconocimiento de la citada Obra Social en la nota N° XXX/D. G. A. L./2014, ello además de las sucesivas derivaciones aprobadas por la Obra Social para la realización de estudios varios, las cuales surgirán del legajo de afiliado.
Expresan que con fecha 27 de marzo de 2012 y ante la existencia de un cambio de autoridades en la conducción de la Obra Social, remitieron una nueva nota dirigida a LA CAJA DE SERVICIOS SOCIALES reiterando el pedido de autorización para la continuidad de la atención médica de Gabriel. En ese momento informaron la reprogramación de turnos por falta de derivación de la Obra Social y pusieron en conocimiento de la misma los nuevos turnos concedidos a los cuales tampoco pudo asistir Gabriel por idénticos motivos.
Destacan que la falta de realización de estudios, prácticas y visitas médicas a especialistas en el tiempo y forma recomendados por los profesionales intervinientes perjudica gravemente el tratamiento que tan buenos resultados ha tenido en la salud del joven Gabriel y baja el nivel de vida al cual el mismo tiene derecho a gozar, puesto que con muchos de los estudios recomendados se logra el diagnóstico precoz de posibles complicaciones propias de la patología y hacen de esta forma menos traumático su tratamiento.
Indican que con fecha 4 de abril de 2013 remitieron nueva nota a LA CAJA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ solicitando la derivación de Gabriel al Hospital Italiano para la realización de los siguientes controles de práctica: coloproctologia (para lo que es necesaria la autorización de un estudio de manometría antocentral y de un test de expulsión del balón), neurocirugía, neurotraumatología y neurología, la cual también fue oportunamente concedida, luego de varias reuniones y pedidos de explicaciones.
Que con fecha 11 de noviembre de 2013 solicitaron mediante nota a la hoy demandada la derivación de Gabriel al Hospital Italiano a partir del día 4 de febrero del año 2014, por cuanto habían sido citados a partir de dicha fecha para la realización de las cirugías correctivas de ambos pies y rodilla izquierda programadas en los controles anteriormente realizados. Que anoticiados en dicha oportunidad a la Obra Social el calendario de cirugías: día 4 de febrero de 2013 se pactó la consulta neuro-ortopedia y anestesista (exámenes pre-quirúrgicos), para el día 10 del mismo mes y año se realizaría la operación del pie izquierdo, el 17 de febrero la del pie derecho y finalmente el día 24 de febrero la cirugía de la rodilla izquierda.
Manifiestan que, tal como era costumbre, la Caja de Servicios Sociales guardo silencio al respecto, a pesar del transcurso del tiempo y la proximidad de la fecha de los turnos.
Aseguran que a comienzos de febrero de 2014 se les informa que por motivos operativos internos el Hospital Italiano debía reprogramar las fechas de las cirugías mencionadas, y atento a que un no contaban con la derivación, comunicaron a la prestadora los nuevos turnos conferidos adjuntando en tal oportunidad presupuesto de cada intervención, número de teléfono y persona de contacto con el Hospital Italiano, para coordinar con ellos la autorización de la derivación y el pago de las prestaciones requeridas, nota que nunca les fue debidamente contestada.
Expresan que fueron pasando los días y aumentando su desesperación a medida que se acercaban las fechas informadas, sin respuesta de la demandada; llegando incluso a concurrir a diario a la Obra Social en búsqueda de respuestas.
Así las cosas, refieren que recién con fecha 26 de febrero de 2014, se les notificó de la nota simple emitida por el Sr. Director General de Asesoría Letrada de la CAJA DE SERVICIOS SOCIALES y que lleva el número XXX/D.G.A.L./2014, mediante la cual la demandada rechaza la solicitud de derivación de Gabriel al Hospital Italiano basando su decisión en que, y citan: "(...) Se le hace saber que la Obra Social en su momento autorizó una serie de consultas en el Hospital Italiano, lo que no implica que la autorización sea extensiva a la cobertura de la cirugía, sino solamente como se ha mencionado a las consultas, ya que La Caja de Servicios Sociales cuenta con convenios con otros centros de atención con la misma complejidad que el citado precedentemente."
Agregan que luego de tomar conocimiento de la negativa a otorgar la derivación solicitada, remitieron nueva nota, con fecha 27 de febrero de 2014, solicitando se reconsidere la postura asumida, ello bajo apercibimiento de interponer la correspondiente acción de amparo.
Expresan que pese a haber concurrido casi diariamente a la Obra Social no obtuvieron mas respuesta formal, habiéndose limitado la demandada a manifestar informalmente que estaban evaluando el tema, y que si bien tenían "la intención de conceder la derivación", todavía no tenían definido cuándo y a dónde sería.
Aseguran que tal situación lesiona y restringe seriamente sus derechos, pero principalmente vulnera garantías reconocidas constitucionalmente respecto de Gabriel, motivo por el cual consideran que no tienen mas alternativa que promover la presente acción, a los fines de obtener la derivación peticionada y la cobertura de las cirugías programadas.
Consideran que la petición se funda en que la demandada ha autorizado anteriormente consultas y prácticas en el Hospital Italiano durante los últimos tres años, es decir, desde que por razones de edad Gabriel no pudo ser tratado en el Hospital de Niños y hasta mediados del año pasado.
También desean destacar que es en el Hospital Italiano donde se ha formado una historia clínica, se han realizado estudios y comprobaciones con el objetivo final de que Gabriel sea sometido a las cirugías necesarias para su desarrollo.
Manifiestan que Gabriel es un ser humano que posee el derecho de no ser llevado de nosocomio en nosocomio conforme las conveniencias de una Obra Social y que si hubieran sido notificados oportunamente de la existencia de otros "centros de atención con la misma complejidad" con los cuales LA CAJA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ tenia convenio, es decir, tres años atrás, Gabriel se habría tratado allí.
Consideran que, sin perjuicio de que las razones de la Caja de Servicios Sociales no son fundadas por un profesional de la salud con idoneidad suficiente, lo cierto es que nunca fueron puestos en conocimiento respecto de cuáles son esos centros de idéntica complejidad, colocándolos entonces, con su arbitraria decisión en una situación degradante y sin las prestaciones necesarias para la salud de Gabriel.
Que a la fecha no se les ha dado nuevos turnos en el Hospital Italiano puesto que, dada la irresponsabilidad con la que se ha manejado la Obra Social, los mismos sólo pueden ser reprogramados mediando la autorización de derivación de Gabriel por parte de LA CAJA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ, cosa que hasta el momento no ha sucedido.
Refieren que las normas que amparan la atención integral del discapacitado tienden, en su conjunto, a que la calidad de vida, la integración y la igualdad de oportunidades no se vean disminuidas por los costos o las trabas burocráticas que demanden las autorizaciones de los tratamientos, por lo que resulta repugnante al espíritu de dichas normas - basadas en derechos supremos consagrados constitucionalmente- que por razones económicas y/o administrativas se otorguen las prestaciones cual si fuera un favor especial y no una obligación. A modo de ejemplo, comentan que la Caja de Servicios Sociales ha autorizado hasta la fecha diversas consultas y estudios, pero se niega a autorizar las cirugías, lo que indica que reconocen la necesidad, ante el reclamo insistente, mas luego, se llaman al silencio dando finalmente una absurda negativa, teniendo que iniciar los dicentes un nuevo peregrinaje.
Asimismo, fundan en derecho su prerrogativa para incoar la presente acción, a fin de salvaguardar la integridad física y la salud de Gabriel, asegurando que no existe en el caso recurso o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección inmediata del derecho o garantía que aquí se pretende y que de tal forma autoricen prescindir de la acción de amparo. Cita jurisprudencia del caso.
Aseveran que la cuestión planteada en esta presentación no puede ser sustanciada por alguno de los procesos establecidos por un Código u otra Ley, pues, en el caso no existe un remedio judicial más idóneo.
En tal sentido refieren que, a mayor abundamiento la Corte Suprema de Justicia ha dicho: "Si bien es cierto, por principio, que la vía excepcional del amparo no sustituye las instancias ordinarias administrativas o judiciales para traer cualquier cuestión litigiosa a conocimiento de la Corte, no lo es menos que siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a alguno de los derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, corresponde que los jueces entren a conocer sobre el fondo del asunto a fin de restablecer de inmediato el derecho restringido por la expedita vía del amparo. (...). La tutela preventiva del derecho que se pretende por vía de amparo es procedente desde que la normal duración de un proceso ordinario haría que, en el caso, se produjera una verdadera denegación de justicia, que no es acorde con la garantía de la defensa en juicio si pudiera prevalecer aquel excesivo ritualismo sobre la verdad sustancial que no podría ser acogida en tiempo propio, aun cuando la acción resulte claramente procedente o importe declarar la inconstitucionalidad de una norma de carácter general." ("Ventura, Alberto Francisco Jaime y otra c/ Banco Central de la República Argentina s/amparo", 1976, Fallos: 294-152).
Por último, ofrece pruebas.
Que al contestar el informe previsto por el art. 7° de la Ley Provincial N° 1117, se presenta el Dr. Pablo Andrés Mengon, letrado apoderado de la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz, y solicita el rechazo total de la acción intentada, con expresa imposición de costas.
Asegura que la vía intentada por el amparista no procede desde el momento en que no existe por parte de su representada acción u omisión que haya causado daño grave e irreparable o exista la posibilidad inminente y cierta de inferirlo, debiendo ser declarada la causa de carácter abstracto.
Refiere que los amparistas intentan con esta acción que la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz concrete la derivación de Gabriel B.O.L. a centros no convenidos por la obra social, donde pretenden efectuar prácticas que no han sido debidamente autorizadas previamente.
Al respecto, agrega que Gabriel B.O.L. desde el momento de su nacimiento se trato en el Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez (Historia Clínica XXXXX) por diferentes sintomatologías relacionadas a su enfermedad de mielo meningocele (MMC).
Refiere que durante la atención recibida en el citado centro médico, el paciente ha sido sometido a una serie de cirugías y tratamientos, hasta que por su edad sugieren la derivación del mismo a otro centro para adultos que aborden su patología en forma interdisciplinaria.
Comenta que, desde que este hecho tuvo lugar, hasta la actualidad B.G.O. ha sido tratado en diferentes centros asistenciales, pero lo cierto es que no ha sido sometido a ninguna cirugía, lo que muestra a las claras que no existe como señalan los actores corte alguno en la continuidad de tratamiento.
Aclara que se entiende continuidad de tratamiento cuando el paciente es sometido a una serie de procedimientos quirúrgicos que necesariamente merituan que sea controlado por el equipo de profesional que realizó la intervención.
Manifiesta asimismo que lo que ocurrió en el caso que nos ocupa, es que la obra social autorizo la realización de una serie de consultas, con el fin de obtener diagnósticos y posibles tratamientos a seguir, está autorización no se hizo extensiva a cirugías, ya que una vez que tenga el diagnóstico y el tratamiento a realizar la obra social autorizará la derivación del afiliado a los centros convenidos y no a los que los amparistas decidan unilateralmente.
Sostiene que por el hecho que el afiliado sea discapacitado, no lo habilita a que elija en forma indiscriminada el prestador con el quiera efectuar la atención, la obra social solo debe garantizar la efectiva atención del paciente en un centro que reúna las características necesarias que la complejidad del cuadro clínico requiera.
Refiere que el Sr. B.G.O. puede ser sometido a la cirugía que su cuadro clínico requiere en un prestador de la obra social en el momento que los amparistas lo deseen, ya que su mandante no se niega a la cobertura, sino que tiene la necesidad de hacer cumplir la reglamentación vigente, la que establece que todos los afiliados deberán efectuar las atenciones en los centros que tengan convenios vigentes con la obra social.
Resalta que, si la totalidad de los afiliados demandaran derivaciones o atención en centros no convenidos, la obra social se desfinanciaría en pocos meses, ya que los amparistas en el caso que nos ocupa requieren la atención en el Hospital Italiano, pero también podrían haberla requerido en un nosocomio de la Ciudad de Bostón (Estados Unidos) amparándose en la calidad de discapacitado de su hijo.
Asegura que de las constancias de la carpeta de derivaciones que posee la obra social, surge que B.G.O. con posterioridad al egreso realizado por el Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez, la Sra. Rodríguez (madre de Gabriel) solicita a su representada que autorice la continuidad de la atención, la que a lo largo de las sucesivas derivaciones que consistieron en: estudios de laboratorio, ecografías, videourodinamia computarizada, consultas en urología y neurología, estudio de manometría ano rectal y test de expulsión de balón, como así también consultas traumatológicas y cambios de fijaciones externas de ortopedia.
Manifiesta que el conflicto se suscita en relación a la cirugía que se debe realizar Gabriel, la que fue prescripta por el Dr. Mario Lampropulos con fecha 27 de agosto del año 2013, quien indica cirugía correctiva de rodilla izquierda y ambos pies para el mes de febrero de 2014, habiendo realizado una tomografía computada y radiografías de ambos pies y rodillas bilaterales.
Asevera que de lo antes expuesto, se puede apreciar que la cirugía en cuestión no reviste el carácter de urgente, ya que la consulta fue en agosto de 2013 y la cirugía se programa para febrero de 2014, seis meses después, tiempo demasiado amplio para una urgencia, lo que a priori habla de la innecesaridad de la utilización de vía del amparo.
Agrega que cuando los amparistas hablan de continuidad de tratamiento, en realidad están haciendo mención a consultas realizadas, ya que desde que Gabriel no es atendido en el Hospital de Niños no se sometió a ninguna intervención quirúrgica y no ha tenido ningún tratamiento en traumatología.
Por último, concluye que en realidad B.G.O. tiene un diagnóstico que supuestamente amerita una intervención quirúrgica, a la que arribaron profesionales no prestadores de la obra social, entendiendo mi mandante que la misma puede efectuarse en otro centro de la misma complejidad y que sea prestador de la obra social, razón por la cual entiende que el amparo deberá ser rechazado con expresa imposición de costas.
Ofrece prueba que hace al derecho de su parte y efectúa reserva de plantear oportunamente Recurso Extraordinario.
A fs. 50, se fija audiencia para las partes con el suscripto y a fs. 57 éstas actuaciones quedan en condiciones de dictar sentencia.
CONSIDERANDO:
Que a fs. 24/30 se presentan los Sres. B.O.L. -en su calidad de afiliado titular de la obra social demandada- y B.G.O. con el patrocinio letrado del Dr. Elián Santiago Smith, promoviendo acción de amparo contra la CAJA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ solicitando que se la condene a brindar a su parte cobertura del cien por ciento de las operaciones programadas y demás intervenciones, prácticas, tratamientos, consultas que deban realizarse a B.G.O. en el Hospital Italiano de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con costas.
Dicen que su legitimación activa para demandar se desprende de la condición de afiliado titular y adherente a la obra social demandada.
Requerido el informe de la Ley N° 1117 a la demanda, esta contesta a fs. 47/49 por el Dr. Pablo Andrés Mengon, quien se presenta como letrado apoderado de la CAJA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ, solicitando su rechazo, con costas.
Dice que su mandante tiene razones por las cuales no se encuentra obligada a brindar la cobertura con la modalidad requerida por los accionantes y accede a dar cumplimiento con otros prestadores de la obra social.
Manifiesta que la acción de amparo resulta absolutamente inadmisible en los términos de la Ley N°1117 y Modificatorias por cuanto la situación no reviste el carácter de urgente que la norma requiere.
Al respecto indica que entre la fecha de la consulta y el turno para la cirugía solicitada transcurrieron seis meses, tiempo demasiado amplio para una urgencia.
Conforme ha quedado planteada la contienda no resulta controvertido el hecho que el Sr. B.G.O. padece una enfermedad tal que lo hace sujeto de derecho respecto de la Ley de Protección Integral de las Personas con discapacidad, máxime considerando la documental aportada por la parte actora a fs. 14 no debatida por la contraria.
Partiendo de tal entendimiento, he de referirme, en primer término, al encuadre normativo y jurisprudencial existente en la materia y analizar la procedencia de la vía intentada; para luego tratar en particular las vicisitudes del presente caso, en tanto la parte demandada había autorizado con anterioridad ciertos estudios y seguimientos del actor en el Hospital Italiano, para luego negar la autorización de derivación a efectos de la intervención quirúrgica peticionada por el médico tratante; y por último el especial interés de Gabriel que también he de ponderar, sobre todo después de haber tenido un contacto directo con el nombrado.
Por razones metodológicas he de tratar por separado cada una de dichas cuestiones.
1.- El encuadre normativo.
Es basto el abanico normativo que tutela a las personas con discapacidad, sobre todo en lo ateniente a su salud, que hasta obliga al Estado a remover todo obstáculo que impida su integración social. Resulta importante vislumbrar cómo esas normas interactúan para lograr la efectiva tutela y garantizar la operatividad de las mismas.
Tal como lo sostiene la Corte Suprema de Justicia, el derecho a la salud es un derecho íntimamente relacionado con el derecho a la vida, máxime cuando se trata de enfermedades graves.
Después de la reforma constitucional de 1.994, el derecho a la salud esta expresamente reconocido con jerarquía constitucional por incorporación del artículo 75 inciso 22.
En tal sentido, el artículo 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad. También el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.
El artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales estableció que entre las medidas que los Estados parte deberían adoptar a fin de asegurar la plena efectividad del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, deberían figurar la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidérmicas, endémicas, profesionales y de otra índole y la lucha contra ellas (inciso c) y la creación de las condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.
En relación a este tema, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su Observación General Nº 14 (2000) al referirse al derecho al disfrute del mas alto nivel posible de salud (art. 12 PIDESC) establece que se debe tener en cuenta para determinar cuál es ese nivel alto, las condiciones biológicas y socioeconómicas esenciales de la persona como los recaudos con que cuenta el Estado. Al interpretar el derecho a la salud, lo define como un derecho inclusivo que no solo abarca la atención oportuna y apropiada -el resaltado me pertenece-, sino también los principales factores determinantes de la salud. Tal derecho abarca elementos esenciales e interrelacionados como disponibilidad; accesibilidad (que comprende no discriminación, accesibilidad física y económica –asequibilidad-; y acceso a la información); aceptabilidad y calidad (determinando que los establecimientos, bienes y servicios de la salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico, y ser de buena calidad, lo que requiere entre otras cosas personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobado) (ver párrafo 12 Obs. Gral Nº 14/2000) (todos los resaltados de aquí en más me pertenecen).
En particular, la Observación General Nº 5 respecto de Las Personas con Discapacidad al tratar el Derecho al disfrute de salud física y mental en su párrafo 34. expresamente manifiesta: “Según las Normas Uniformes, "Los Estados deben velar por que las personas con discapacidad, en particular lactantes y niños, reciban atención médica de igual calidad y dentro del mismo sistema que los demás miembros de la sociedad". El derecho a la salud física y mental implica también el derecho a tener acceso a los servicios médicos y sociales -incluidos los aparatos ortopédicos- y a beneficiarse de dichos servicios, para que las personas con discapacidad puedan ser autónomas, evitar otras discapacidades y promover su integración social. De manera análoga, esas personas deben tener a su disposición servicios de rehabilitación a fin de que logren "alcanzar y mantener un nivel óptimo de autonomía y movilidad". Todos los servicios mencionados deben prestarse de forma que las personas de que se trate puedan conservar el pleno respeto de sus derechos y de su dignidad.”
Continuando con la enumeración normativa las leyes nacionales que legislan respecto de las personas con discapacidad encontramos: Ley 25280 Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación con las Personas con Discapacidad; Ley 24901 que creó un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad y ha dejado a cargo de las obras sociales comprendidas en la Ley 23660 la obligatoriedad de su cobertura; Ley 23.661 que instituyó el sistema nacional de salud para procurar el pleno goce del derecho a la salud para todos los habitantes del país sin discriminación social, económica, cultural o geográfica; Ley 22431 Sistema de Protección Integral de discapacitados con su correlato provincial (Ley 1662/84). Mediante esta última se establece “…un sistema de protección integral de las personas que sufren alguna discapacidad, tendientes a asegurar a éstas su atención médica, su educación y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar las desventajas que la discapacidad les provoca…” (Art. 1º norma cit.). Por último, la Ley 26378 que aprueba la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo, habiendo adherido la Provincia de Santa Cruz mediante Ley Provincial Nº 4532.
Como dice la Dra. María Silvia Villaverde, son amplios los desarrollos legislativos de los derechos proclamados internacional y constitucionalmente –y agrego- incluso en el orden provincial; habrá que hacer hincapié en su efectividad (LexisNexis Nº0003/008797 en La respuesta Judicial a las personas con discapacidad (El señorío de la llamada del otro a mi responsabilidad respecto a él) JA 2002-II-1421).
2.- Doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación: el hombre eje y centro del derecho.
Recientemente afirmó la Corte Suprema de la Nación, que "...el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (6) (Fallos: 302:1284 [7]; 310:112 [8])... el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de la naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye el valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos 316:479 [9], votos concurrentes)... a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22), se ha reafirmado en distintos pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y se ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deben asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga" (Corte Sup., causa C.823 XXXV RH, "Campodónico de Beviacqua, Ana C. v. Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásticas" -24/10/2000- consid. 15 y 16 ).
El fallo expresa que el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del mas alto nivel posible de salud física y mental –que fuera tratado precedentemente- así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción, obligación ésta que se extiende “hasta el máximo de los recursos”.
En igual sentido ha sostenido que: “el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida que está reconocido por la Constitución y por los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (Art. 75, inc. 22 de la Ley Suprema)” (Sánchez Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/ acción de amparo. CSJN Fallos: 324:3578, 20/12/2005).
En tal precedente también se expresa la Corte Suprema de Justicia respecto de la responsabilidad que asumen las provincias en relación con los acuerdos internacionales firmados por el estado, de tal manera: “…el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos orientados a promover y facilitar las prestaciones de salud y dicha obligación se extiende a sus subdivisiones políticas y otras entidades públicas que participan de un mismo sistema sanitario…” y que “en Fallos: 323:3229 este tribunal ha dejado bien establecida la responsabilidad que cabe en esta materia a las jurisdicciones provinciales.”
3.- Procedencia de la vía.
Respecto de la cuestión desarrollada por la accionada al contestar el informe del art. 7º de la Ley 1117, en cuanto a que no corresponde admitir la acción de amparo, ya ha sido evaluado por el suscripto en oportunidad de admitirla a fs. 33 II pto., coincidiendo en igual sentido el Sr. Agente Fiscal interviniente a fs. 32. Para ello tuve en cuenta la enfermedad grave que posee el actor y que la falta de atención a la misma podría generar un perjuicio, sumada a la circunstancia de que el objeto del amparo resulta la salvaguarda de derechos fundamentales; advirtiendo que el cumplimiento de los recaudos de la ley 1.117, prima facie, se encontraban cumplidos.
Dicha posición guarda sintonía con la postura de la CSJN y la doctrina moderna, tal como lo señalé anteriormente en autos: “Salas Virginia Isabel y otro c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo” Expte. N° 24736/12, “…En este sentido, resulta útil comentar lo citado por Pravato Luis Emilio: La doctrina de la Corte Federal. Conforme Ramiro Rosales Cuello y Sebastián Meoqui (7) –(7) LA LEY 17/11/2011, p.1.-, de la lectura de los precedentes de la Corte se podría inferir que … la Corte observa dos elementos para sustentar el amparo: la presencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta y la demostración de la inexistencia de otras vías legales idóneas para la protección del derecho lesionado o la acreditación de que la remisión a ellas produciría un gravamen serio de imposible reparación ulterior. En consecuencia, para el Tribunal la presencia de un acto u omisión manifiestamente ilegal o arbitraria que afecte o amenace a un derecho reconocido, no implica la necesaria tutela por la vía del proceso rápido y expedito de amparo. En principio, sólo se podrá acudir a ese tipo de proceso cuando el pasaje por los procedimientos ordinarios provoque un daño grave e irreparable para el derecho que se intenta restablecer o preservar en su plenitud de ejercicio. Además, ese daño grave e irreparable debe aparecer de modo claro y manifiesto, ya que según la Corte Federal el amparo es un proceso excepcional utilizable en delicadas y extremas situaciones, y no tiene por fin alterar el juego de las instituciones vigentes. (…) No obstante, a criterio de Ramiro Rosales Cuello y Sebastián Meoqui (9) –(9) LA LEY 17/11/2011, p.1.-, la citada interpretación de la Corte sobre el rol de amparo parece ceder cuando está en juego la afectación de ciertos derechos de jerarquía, como la vida y la salud. En estos casos, presume que la única vía legal apta para restablecerlos o permitir su ejercicio pleno es el proceso rápido y expedito de amparo y, por tanto, no exige los requerimientos ínsitos en otras causas. …” – Pravato, Luis Emilio, , El Amparo y el Cambio de Enfoque Científico, en Revista La Ley Patagónica, Año 9, Nro. 4, Agosto 2012, ISSN:2250-4370, ps. 382/3.”
Considero la vía pertinente toda vez que el objetivo es evitar la producción de perjuicios que podrían producirse en caso de inactividad de órgano jurisdiccional y tornarse de muy dificultosa o imposible la reparación al momento de dictarse la sentencia definitiva.
Creo que ante una enfermedad grave, el factor tiempo pone indiscutiblemente en riesgo la vida, y su calidad merece un tratamiento preferencial.
4.- La actitud asumida por la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz.
Hasta aquí, podemos afirmar que con las constancias de autos, la normativa aplicable y la jurisprudencia del mas alto tribunal, y en virtud de la herramienta procesal elegida por el actor, B.G.O. es pasible de una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos, que garantice su pleno goce al derecho a la salud, sin discriminación alguna. Y aún mas, teniendo en consideración la enfermedad que padece, resulta claro que se deberían agotar los esfuerzos por brindarle una cobertura con características especiales acordes a su patología.
En virtud de lo relatado por ambas partes, entiendo que la Caja de Servicios Sociales de la Provincia de Santa Cruz otorgó al joven las prestaciones necesarias para atender a su dolencia.
Así desde una temprana edad autorizó en varias oportunidades tratamientos, consultas e intervenciones quirúrgicas, incluso en el Hospital Gutiérrez.
Al arribar Gabriel a la mayoría de edad, los médicos tratantes indican que debe ser tratado por su enfermedad de espina bífida en una Institución como el Hospital Italiano ya que cuenta con equipo interdisciplinario para estos pacientes y capacidad para atenderlos por la edad (ver fs. 90 y 91 del Legajo Original de la C.S.S. aportado como documental).
Ante el pedido efectuado a la prestadora de continuar con la atención de la enfermedad de Gabriel en el Hospital Italiano, surge al pie de la misma la autorización del entonces Interventor de la Caja de Servicios Sociales. Y en la misma puede leerse: “Se autoriza exclusivamente seguimiento de la patología mielomeningocele” (ver legajo cit. fs. 92).
Es mas, luego de tal autorización fueron ordenadas diversas derivaciones a tal nosocomio, con intervención de profesionales de distintas especialidades.
Puede leerse también en nota manuscrita sin firma (cfr. fs. 94) el requerimiento de informe al Dr. Lerena médico cirujano y la respuesta dada por el mismo (cfr. fs. 111 ,113 y 115) respecto de la necesidad de “tratamiento de manera integral” y su correspondiente derivación a un Centro Médico Especializado y Multidisciplinario.
Es decir, la demandada conciente de la gravedad de la enfermedad padecida por el actor, autoriza el tratamiento de base, consistente en el “seguimiento de la patología mielomeningocele”, refuerza el legajo personal con diversos informes que avalan tal decisión y luego, ante la solicitud de intervenciones mas complejas relacionadas con dicha enfermedad guarda silencio o da respuestas evasivas, nada acordes con la obligación que tiene y que se extiende “hasta el máximo de los recursos”.
Recordemos, nuevamente, las obligaciones generales que tienen los Estados, en el marco de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, a adoptar medidas hasta el máximo de sus recursos disponibles.
No olvidemos tampoco la responsabilidad internacional que los Estados tienen en el marco de los tratados firmados. Esta responsabilidad es por actos u omisiones de los tres poderes del Estado, independientemente de la jerarquía de los funcionarios que infrinjan las disposiciones de un tratado o una convención, lo que configura un ilícito internacional.
Las últimas condenas al Estado Argentino, en el marco de la jurisdicción internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), han sido por actuaciones irregulares del Poder Judicial, como en los casos Mendoza, Fornerón y Furlan, este última por violar los derechos de una persona con discapacidad, por lo cual, los jueces tenemos una responsabilidad enorme de evitar la responsabilidad internacional del Estado Argentino, fallando siempre de acuerdo a las normas internacionales (tratados y convenciones) que nuestro Estado soberano ha suscripto.
Por eso, resulta inaceptable el argumento de la CSS de no autorizar ahora lo requerido fundando en motivos económicos y en reglamentos internos que preexistían al momento de decidir la autorización concedida.
Frente a esta situación me gustaría citar lo dicho por BORDA: “La teoría de los actos propios es una regla de derecho derivada del principio general de la buena fe, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria con respecto al comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto. Se funda en la confianza que despierta en otro sujeto de buena fe a raíz de una primera conducta realizada. Esta buena fe quedaría vulnerada si fuese admisible aceptar y dar curso a la posterior pretensión contradictoria [...] la teoría constituye una verdadera norma jurídica... Nuestra teoría ha tenido recepción legislativa en el art. 163, inc. 5º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación” –art. 164, inc. 5ª, 2º párrafo del C.P.C.C. de Sta. Cruz- (BORDA ALEJANDRO, La Teoría de los Actos Propios (cuestiones generales y actualización jurisprudencial), en Revista del Colegio de Abogados de Santa Fe, Nro. 4º, Diciembre de 1999, Santa Fe, ps. 21/2.).
En consecuencia, habiendo autorizado la obra social demandada el tratamiento de la enfermedad de base en el Hospital Italiano que implica por su complejidad consultas, practicas, estudios e intervenciones quirúrgicas, mal puede ahora sin fundamento distinto, ni prueba suficiente, apartarse de su propia conducta.
También voy a referirme al argumento planteado por la demandada respecto de su necesidad de cumplir con la reglamentación vigente que establece que los afiliados deben efectuar atenciones en centros que tengan convenios vigentes con la obra social, manifestando que de no ser así, la obra social se desfinanciaría en pocos meses. Este débil argumento, falto de prueba alguna que lo fundamente resulta totalmente descartable toda vez que en la solución del caso particular traído a juicio debo priorizar -por sobre intereses de orden patrimonial colectivos- derechos de mayor rango y con más amplia tutela como son el derecho a la vida y a la salud de las personas con discapacidad, de reconocida jerarquía superior.
No se trata de no respetar las decisiones públicas del Estado de la Provincia de Santa Cruz, quien, en el desarrollo de su gestión de la salud pública, tiene el derecho de contratar con los prestadores que quiera, ni siquiera que estos prestadores no resulten idóneos en el aspecto científico médico, sino que este derecho de gestión de la salud pública debe ceder, en el caso concreto, frente a los derechos del actor.
¿De qué derechos del actor estamos hablando? El derecho general a que el Estado realice el mayor de los esfuerzos, por un lado, pero también y no menos importante, el derecho de continuar eligiendo un centro médico y un grupo de profesionales que lo vienen tratando hace años. Es el proyecto de vida, la identidad dinámica del actor, su pasado, presente y futuro lo que está en juego, no se trata de un mero capricho personal, de trata de poner su cuerpo, su salud y su dignidad en manos de un elenco médico que genera en él confianza y esperanza, este es el sentido profundo de esta decisión, el respeto irrestricto de un plan de vida absolutamente razonable.
En este contexto, no hay razones suficientes que la CSS pueda dar y que justifiquen que Gabriel sea atendido en otro centro de salud. Tampoco ofreció en debido tiempo una alternativa concreta y eficaz al planteo efectuado por la actora y sólo después de iniciado este proceso, en la audiencia establecida por el suscripto, ofreció en forma vaga y ambigua una posible derivación.
Considero oportuno hacer un pedido de reflexión y sensibilización de todos los actores que intervienen diariamente en la vida de las personas con discapacidad y también de su entorno, sus familiares, que son quienes terminan enfrentando el aparato burocrático; y en tal entendimiento aconsejar específicamente a la demandada que revea sus procedimientos, la forma en que cursa las notificaciones y el trato dispensado, tratando de ajustarlos de mejor forma a las necesidades imperantes.
La tutela judicial del derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad comprende la adopción de todas las medidas que sean necesarias para poner fin a la violación del derecho y prevenir violaciones ulteriores, así como para restablecer al perjudicado en el ejercicio pleno de su derecho.
5.- La impresión personal resultado de la audiencia ordenada en autos.
En la actualidad el juez dejó de ser un mero espectador relacionado únicamente con lo jurídico, para convertirse en un protagonista mas, que dialoga con las partes teniendo en frente a los actores del conflicto, así acompaña y honra a todas las personas como centro y fin del derecho.
Teniendo este precepto en consideración he ordenado la concreción de una audiencia, habiendo tomado contacto directo no solo con Gabriel Oscar B.O.L., sino también con sus progenitores quienes lo acompañaban.
Los actores manifestaron su preocupación y refirieron lo necesario que era para Gabriel esta operación, que sí esta relacionado con la patología de base.
Al respecto quiero referirme al informe obrante a fs. 162/164 del legajo personal de la C.S.S., suscrito por el Dr. Damián Couto efectuado en el "Centro IMAXE Diagnostico x imágenes" donde específicamente refiere: “Los hallazgos mencionados deberán valorarse en relación a los antecedentes del paciente”.
En dicha audiencia, Gabriel comentó su historial médico y me manifestó que tiene ya varias operaciones, y que no quiere empezar de cero porque ya conoce al equipo médico que lo está tratando ahora.
A su vez, el padre mencionó que son ellos los que viven el día a día, y lo único que pide es que operen a su hijo para que éste tenga un mejor estándar de vida. Agrega que con las decisiones que se tomaron hasta ahora se obtuvieron dieciséis años de éxitos y no se quiere mover de esa postura porque son logros que le permitieron a su hijo ser una persona que tiene que andar con bastones y nada mas.
En relación al centro de salud elegido quiero destacar que, sin perjuicio del alto prestigio público de la institución médica, he consultado la página del Hospital Italiano (http://www.hospitalitaliano.org.ar/) advirtiendo que en la misma se informa que cuenta con una Clínica de Mielomeningocele, enfermedad que padece Gabriel siendo la Dra. Cortines Lapalma jefe de sección.
Este dato no menor me lleva a pensar respecto de la especialidad médica del centro de salud, lo pertinente del pedido de Gabriel y su padre, quienes expresamente refieren en la nota que obra en el legajo personal del joven, que el centro que les inspira confianza para atención de la patología en adulto y que cuenta con un centro de mielomeningocele es el Hospital Italiano (ver fs. 92 del legajo referido). Sumado a ello la parte demandada solo ha referido en la audiencia celebrada en autos que la derivación podría hacerse a la Clínica Basterrica sin aportar prueba suficiente respecto de la capacidad científica y médica de tal institución en relación a la enfermedad de base.
Por ello, reconociendo los derechos de Gabriel Oscar B.O.L., corresponde hacer lugar a la acción de amparo interpuesta, condenando a la accionada CAJA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ, para que disponga dentro del plazo de diez (10) días lo necesario para suministrar al actor los tratamientos e intervenciones quirúrgicas que se peticionan en el sublite, bajo apercibimiento de aplicar sanciones pecuniarias en caso de incumplimiento, a favor de los accionantes.
Las costas se imponen al demandado perdidoso en virtud del principio objetivo de derrota en juicio (art. 68 del C.P.C. y C.).
La regulación de los honorarios de los letrados intervinientes se difieren hasta tanto se de cumplimiento a las normas tributarias vigentes.
Por todo lo expuesto, normas legales citadas, doctrina y jurisprudencia;
FALLO:
1.- HACER LUGAR a la acción de amparo interpuesta por los actores, condenando a la accionada CAJA DE SERVICIOS SOCIALES DE LA PROVINCIA DE SANTA CRUZ para que disponga dentro del plazo de diez (10) días lo necesario para suministrar al actor los tratamientos e intervenciones quirúrgicas que se peticionan, bajo apercibimiento de aplicar sanciones pecuniarias por el incumplimiento, a favor de los accionantes.
2.- HACER SABER a las partes lo dispuesto en los considerandos, punto 4º, respecto de la necesidad de reflexión, y sensibilización que deben observar los funcionarios en el trato a dispensar a las personas con discapacidad y a su entorno familiar.-
3.- Las costas se imponen al demandado perdidoso en virtud del principio objetivo de derrota en juicio (art. 68 del C.P.C.y C.).
4.- La regulación de los honorarios de los letrados intervinientes se difieren hasta tanto se de cumplimiento a las normas tributarias vigentes.
5.- Regístrese y notifíquese.
FDO. DR. CARLOS E. ARENILLAS. JUEZ