SENTENCIA
TOMO:XXXVIII
REGISTRO:1984
FOLIO:7463/76
Río Gallegos, 25 de septiembre de 2012.
Y VISTOS:
Los presentes autos caratulados: “S.V.I. y Otro c/ Swiss Medical SA s/ Amparo”; Expte.: S-24.736/12; (Secretaría Nro. Dos); venidos a Despacho para dictar Sentencia; y
RESULTANDO:
Que a fs.218/224 se presentan los Sres. V. I. S. y L. M. V., con el patrocinio letrado de los Dres. Norberto M. Leserovich y Mario R. Paradelo, promoviendo acción de amparo contra la SWISS MEDICAL S.A. solicitando que se la condene a brindar a su parte cobertura integral al tratamiento de fertilidad de alta complejidad, con costas.
Dice que su legitimación activa para demandar se desprende de la condición de afiliada al Plan BR 02 (80006 0023556 01 1006) de la demandada.
Expresan que conviven de común acuerdo desde Enero 2000 y que una vez consolidada la pareja y unidos en matrimonio en el año 2004 comenzaron a buscar un hijo, sin resultado.
Dicen que en el año 2005 tomaron la decisión y realizaron la primera consulta médica al respecto donde fueron asesorados en comenzar a
realizar tratamientos rutinarios por infertilidad que se prolongaron hasta los primeros meses del año 2008 año en que intentaron la primera fertilidad asistida.
Manifiestan que realizaron tratamiento de baja complejidad el día 2 de julio de 2008 con resultado negativo por lo que tuvieron que llevar a cabo tratamiento hormonal inmediatamente.
Dicen que en el año 2010 se realizan dos intentos de inducción de la ovulación sin respuesta al tratamiento y que teniendo en cuenta el tipo de evolución de esterililidad, la edad y los intentos de inseminación de baja complejidad realizados sin resultados el médico tratante recomendó tratamiento de fertilidad de alta complejidad.
Indican que acudieron a la demandada a efectos de que realice la cobertura económica de este tipo de tratamientos que según información estaría costando entre $ 30.000/$ 40.000 contestando verbalmente en varias ocasiones que ésos tratamientos no eran cubiertos.
Relata que por ello con fecha 23 de marzo efectuó una consulta vía e-mail al Sr. Mariano Andrés SARTORI, Asesor de Autorizaciones dando cuenta de la necesidad del tratamiento de alta complejidad y expresando su conformidad para cambiar a un plan superior que permita cubrir el mismo.
Dice que la respuesta fue inmediata ya que a los escasos 6 minutos sin siquiera consultar o analizar mis antecedentes médicos contesta “...Por el momento la Ley contempla la cobertura de Tratamientos de Fertilidad únicamente para las parejas que residan en Provincia de Buenos Aires....” pero que la sorpresa fue mayor porque al parecer los residentes de la Provincia de Buenos Aires tienen privilegios con la demandada.
Señalan que pasado un tiempo enviaron una Carta Documento (n° 26320451 3) por la cual su parte de manera fehaciente intimó para que la demandada cumpla con la cobertura requerida amparándose a la reciente legislación Provincial.
Expresan que con fecha 7 de junio de 2012 la demandada remite carta documento donde sostiene que: “... le informamos que en relación a la solicitud de cobertura por Ud. efectuada, no podemos acceder a lo que Ud. nos intimara toda vez que no es una práctica previsto en el Programa Médico Obligatorio aprobado por Resolución n° 201/02 y modificatorias del Ministerio de Salud de la Nación. Por disposición de la Ley 24.754 las empresas de medicina privada no están obligadas a brindar una cobertura mayor a la prevista en aquella resolución para las obras sociales. Asimismo, niego que la negativa que fuera efectuada por mi mandante, a otorgar la prestación en mención, haya sido infundada, y que además, viole algún tipo de norma vigente y/o tratado internacional laguna...”.
Indican que de tal manera la demanda cierra todas las puertas para posibilitar a su parte en su condición de afiliado a acceder al tratamiento de alta complejidad que permita concretar el ansiado embarazo.
Dice que la postura de la demanda desconoce que las disfunciones psicofísicas que provocan infertilidad son una patología ya que la Organización Mundial de la Salud ha entendido la salud reproductiva como un estado general de bienestar físico, mental, y social, y no de mera ausencia de enfermedades o dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus funciones y procesos.
Concluye que por ello la salud reproductiva entraña la capacidad de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos, y de procrear, y la libertad de hacerlo o no hacerlo, cuándo y con qué frecuencia.
Cita jurisprudencia donde se hizo lugar a una acción de amparo ordenando a una obra social que provea a su cargo, dentro del plazo de cinco días los procedimientos de alta complejidad que resulten necesarios para el tratamiento de esterilidad sin causa aparente que padecen los actores.
Expresa que el embarazo deseado por su parte es de vital importancia para el proyecto de vida de la pareja y es por ello que la demandada se encuentre obligada a cubrir el tratamiento al cual han decidido someterse a fin de superar la patología que impide concretar dicho deseo.
Indica que ello es una clara obligación de la demandada en relación a sus afiliados, proteger a la familia, así como garantizar la satisfacción de los derechos consagrados en nuestra Carta Magna y en los tratados internacionales.
Manifiestan que también el Estado el garante del derecho a la salud consagrado en nuestra Carta Magna y en los instrumentos internacionales, y es ese mismo Estado -a través del Poder Legislativo y el Ministerio de Salud- el que ha puesto en cabeza de la medicina prepaga y obras sociales la obligación de cobertura de determinadas prestaciones a fin de resguardar el derecho a la salud de los beneficiarios de estas.
Dice que en tal sentido, la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de Santa Cruz ha sancionado recientemente la Ley Provincial n° 3225 en el marco de lo previsto en la leyes 23.660 (Sistema de Obras Sociales), 23.661 (Seguro de Salud) 25.673 (Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable), y la resolución 310/04 M.S. yA.S. norma que fue totalmente vulnerada por la demandada, quien siquiera la compara con la Legislación de la Provincia de Buenos Aires, donde la demandada misma reconoce dar el servicio.
Expresa que la norma legal citada en su art. 1° reconoce que la infertilidad humana como enfermedad de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la OMS, estableciendo a la misma como la dificultad para procrear naturalmente .
Por último, ofrece pruebas.
Corrido el pertinente traslado de la demanda al accionado es contestada a fs. 261/286 por el Dr. ANGEL JESUS V., quien se presenta como gestor procesal de la firma, Swiss Medical S.A., con patrocinio letrado de la Dra. MARIA DANIELA V., solicitando su rechazo, con costas.
Plantea la excepción de incompetencia en razón de la materia y por tratarse de una cuestión de competencia exclusivamente federal.
Manifiesta que la acción de amparo resulta absolutamente inadmisible en los términos de la Ley N°1117 y Modificatorias por cuanto la
mentada norma, en su artículo 4° establece que la acción de amparo no será admisible cuando: “... La acción de amparo deberá deducirse dentro de los diez días de producido o conocido por el recurrente el acto, acción u omisión objeto de la acción”.
Indica que la actora inició esta acción en el mes de agosto/2012 y que si bien su mandante no reconoce la documental médica aportada por los actores, las fechas de los estudios médicos y relato de la demanda, indican que los primeros trámites sobre la materia de este pleito principiaron en el año 2005.
Señalan que a la fecha de la interposición de la demanda la acción se encontraba caduca.
Cita jurisprudencia.
Manifiesta que la verdad de los hechos es que los actores resultan ser beneficiarios de los servicios de medicina propaga bajo el plan de características “cerrados” denominado BR02 desde el mes de Abril de 2011.
Dice que la referida asociación es en función del convenio que vincula a su mandante con la Obra Social ASE quien es la que se encuentran adheridos ambos actores.
Expresa que la asociación de los amparistas se debe a la relación laboral que posee la Sra. S. con la empresa Transporte Patagónica SA y en atención al vínculo su representada presta servicios médico asistencial al mismo, único y exclusivamente sobre las prestaciones incorporadas al Programa Médico Obligatorio.
Señala que la cobertura pretendida por los actores no debe ser solventada por su representada.
Dice que si bien la facultad de legislar en materia de salud es una facultad no delegada por las Provincias al Estado Nacional, es de público y notorio conocimiento que el Estado Nacional lo ha asumido a través del dictado de diversas leyes y nadie lo ha cuestionado habiendo sido avalado incluso por la CSJN.
Manifiesta que ello es de pleno conocimiento por parte de los amparistas y por ello no debe olvidarse que en el sistema de medicina prepaga existe una comunidad de contratos que son necesarios para que el sistema funcione.
Dice que dichos contratos son interdependientes, si bien son contratos distintos, no pueden convivir uno sin el otro por ello y a los fines de preservar el “sistema” la obligación que asume la empresa de medicina prepaga es el suministro de servicios médico-asistenciales siempre que los mismos respondan a un criterio de razonabilidad, ya que si se generaliza el uso de servicios de alto impacto como el que se pretende sin dictar una sola norma que determine el financiamiento de tales prestaciones causaría sin más un desequilibrio en el “sistema”.
Agrega que una empresa de medicina prepaga debe proporcionar todo lo necesario para satisfacer la finalidad asistencial del paciente y no puede brindar una cobertura menor a la requerida, pero tampoco puede exigírsele la prestación de mayores servicios por los que se encuentran obligados, pues ello implicaría una dilapidación de recursos que afectará negativamente a todas los beneficiarios del sistema.
Manifiesta que su mandante no desconoce su compromiso social en lo atención de la salud de sus beneficiarios pera que es justamente en pos de ese compromiso debe aplicar un criterio de razonabilidad en la prestación del servicio, cubriendo estrictamente las prestaciones que responden a un fin médico, pues la cobertura indiscriminada de prestaciones de alto costo, que no se encuentran contemplados no sólo dentro de las obligaciones legales, tampoco en las contractuales ocasionará es el desfinanciamiento del sistema en detrimento de los restantes asociados.
Sostiene que los países del primer mundo que distan de tener un sistema de salud como el de este país tiene previsto en todos sus Estados la cobertura de las mencionados por lo cual su mandante no posee obligación alguna de cobertura en función de la norma vigente (Resol. MS 20 1/02) y del contrato que vincula a las partes.
Destacan que los amparistas pretenden que su parte asuma la cobertura de tratamientos de Fertilización Asistida de Alta Complejidad hasta que logren el embarazo (infinita veces) siendo ello un avasallamiento total y absoluto a los derechos de su mandante que resulta ser una empresa de medicina prepaga, resultando entonces el Estado Nacional el último garante de los derechos de los ciudadanos y el único obligado a otorgar tal prestación.
Se preguntan porque los actores omitieron demandada al Estado Nacional ya que no escapa al elevado conocimiento de VS que es también el Estado el garante del derecho a la salud consagrado en nuestra Carta Magna.
Dice que sobre la base de la legislación vigente y del alcance de cobertura y Reglamento General de Contrataciones de su mandante y del que los amparistas resultan beneficiarios, no existió incumplimiento de ninguna índole por parte de su representada.
Expresa que ha sido su representada la que ha actuado conforme a derecho y ha sido engañada en su buena fe para recibir como contraprestación al cabal cumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales, una acción de amparo, improcedente e infundada, y por sobre todo extemporánea.
Dice que los tratamientos objeto de la presente acción no se encuentran a cargo de Swiss Medical S.A porque la normativa aplicable no los incluye dentro de las prestaciones obligatorias a su cargo con el alcance que pretender y porque el Reglamento General de Contratación de Swiss Medical S.A., los excluye expresamente.
Manifiesta que tampoco puede afirmarse que existió una conculcación al derecho de formar una familia, ya que la concepción de un hijo, no es la único alternativa posible para hacerlo toda vez que el concepto de familia es muy amplio y más allá de que pueda ser considerada a la infertilidad como una enfermedad, relacionada tal circunstancia con cuestiones de calidad de vida, lo cierto es que, contrariamente a lo que sostienen los accionantes ni las Obras Sociales ni las empresas de medicina prepaga tienen obligación de
brindar cobertura alguna respecto de los tratamientos en cuestión con el alcance pretendido en autos.
Indican que es evidente la fuerte corriente existente en nuestros Tribunales, de hacer lugar a reclamos par los que ni las obras sociales ni las empresas de medicina de prepaga, resultan ni legal ni contractualmente obligadas, genera expectativas en lo población, resultando de ello, una ola de acciones judiciales, antes inexistentes.
Dice que no pueden los jueces involucrarse mediante sus sentencias, en cuestiones tan delicadas como lo son las políticas de salud que deben necesariamente ser generadas por el Poder Legislativo, en consonancia con los cambios que las técnicas y el desarrollo científico implican.
Relatan que a partir del revuelo que implicó el dictado de sentencias aisladas condenando tanto a empresas de medicina prepaga como a Obras Sociales a dar curso a éste tipo de tratamientos se provocaron una catarata de reclamos en el mismo sentido.
Expresa que las sentencias dictadas por los Jueces, provocan implicancias de relevancia y desde dicho lugar deben ser analizados.
Cita jurisprudencia que sostiene que quien reclama la efectividad de su derecho a una prestación de salud que por la complejidad de la tecnología supone una fuerte exigencia paro los fondos solidarios y comunes debe asumir que solamente un marca legislativo es idóneo para contemplar todos los aspectos que hacen o la salud reproductiva y a la fertilidad de los seres humanos.
Recuerda que es la Constitución Nacional atribuye a! Congreso de la Nación la promoción de medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos (art. 75 inc. 23) entre ellos los derechos económicos y sociales y en ése ámbito la obligación que resulta de los tratados internacionales.
Manifiesta que ni la ley 25.673, corno tampoco las resoluciones 130/04 y 755/06 llegan a imponer a los agentes del seguro de
salud la obligación de prestaciones asistenciales referidas a la tecnología de reproducción asistida.
Destacan que ningún aporte significativo tendiente a la solución de este conflicto lo encontramos en la ley 24754 que impone a las empresas o entidades de medicina prepaga lo cobertura como mínimo de los prestaciones obligatorias impuestas a las obras sociales conforme lo establecido por las leyes 23660, 23661 y 24455 y sus respectivas reglamentaciones.
Señala que dicho bloque normativo no ha regulado en forma obligatoria lo atinente a los tratamientos tecnológicos de alto impacto como son los relativos a la fecundación asistida y ello es un aspecto relevante en un sistema de asignación de recursos escasos que son susceptibles de usos alternativos.
Destacan que la creciente incursión del Poder Judicial, en cuestiones de política sanitaria (órbita exclusiva del Poder Legislativo y Ejecutivo), soslayó los derechos de su representada y afecta directamente el sistema solidario, en el que se fundamento el sistema de salud en general, sobre todo si tenemos en cuenta que el principal responsable de responder respecto a ésta cuestión es nada más ni nada menos que el Estado Nacional quien se encuentra ausente.
Dice que su mandante tiene tres razones por las cuales no se encuentra obligada a brindar la cobertura requerida por los accionantes: 1) porque la normativa aplicable no la incluye dentro de las prestaciones obligatorias a su cargo con los alcances pretendidos; 2) porque el contrato por el cual la parte actora resulta beneficiaria de los servicios que ofrece su mandante establece su obligación de cobertura respecto de las prestaciones que se encuentran incluidas en el PMO, entre las que no se encuentra ningún tratamiento de fertilidad; 3) porque los tratamientos pretendidos tampoco se encuentran alcanzados con el alcance que pretenden los amparistas (hasta lograr el embarazo).
Manifiesta que las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga deberán cubrir, como mínimo, en sus planes de cobertura médico asistencial las mismas “prestaciones obligatorias “ dispuestas por obras sociales, conforme lo establecida por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455, y sus respectivas reglamentaciones.
Dice que a través de las mencionadas normas el Estado Nacional ha delegado una de sus principales funciones estatales, cual es la de velar por la salud de sus habitantes.
Indica que el art. 28 de la ley 23.661 establece lo siguiente: “Los agentes del seguro deberán desarrollar un programa de prestaciones de salud, a cuyo efecto la ANSSAL establecerá y actualizará periódicamente, de acuerdo a lo normado por la Secretaría de Salud de a Nación, las prestaciones que deberán otorgarse obligatoriamente, dentro de las cuales deberán incluirse todas aquéllos que requieran la rehabilitación de las personas discapacitadas. Asimismo, deberán asegurar la cobertura de medicamentos que las aludidas prestaciones requieran.”
Señala que es por ello cualquier incorporación que se pretenda realizar en el PMO, necesariamente debe seguir un determinado procedimiento establecido legalmente, hasta tanto dicho procedimiento no se cumpla, el PMO debe ser interpretado coma un numerus clausus prestacional.
Destaca que nunca el Poder Judicial puede ser el Órgano competente para entender y legislar sobre cuestiones de salud pública como las debatidas en el presente.
Dice que las prestaciones obligatorias que deben cubrir las empresas de medicina propaga y las obras sociales, en virtud de la delegación efectuada por el Estado, y que se encuentran previstas en las leyes mencionadas resultan reglamentadas actualmente por Resolución 201/2002 conforme texto de la Resolución 1991/05 que aprueba el Programa Médico Obligatorio (PMO).
Señala que dicho programa establece claramente los alcances de cobertura tanto de prácticas médicas, medicamentos, estudios
diagnósticos, etc., cuya cobertura resulta obligatoria para su mandante no encontrándose la reclamada en autos.
Destaca que el Programa Médico Obligatorio ha tenido en cuenta diversos aspectos por lo cual la pretensión de la parte actora cobertura del tratamiento de fertilización asistida método ICSI hasta lograr el embarazo a término resulta contraria a los términos de la normativa aplicable PMO (que no contempla la práctica reclamada), sino también al espíritu de la misma, que se encuentra reflejado en sus considerandos.
Dice que un pormenorizado estudio comparativo de los niveles de cobertura de las distintas canastas básicas de servicios de los países de América y aún de muchos que forman la Unión Europea, resultan claramente inferiores al garantizado a la fecha por el Sistema del Seguro de Salud.
De la lectura de las normas que individualiza surge que el PMO tiene una clara intención de garantizar a la población todas las prestaciones esenciales para la salud, dentro de un marco eficiente del uso de las mismas, con la finalidad de preservar el financiamiento y normal funcionamiento de un sistema solidario en riesgo de desaparecer, por un mal uso de sus recursos.
Agrega que el PMO determina que las prestaciones fijadas en él resultan amplias, generosas y que representan un avance en relación a las necesidades y demandas de los beneficiarios; que ha sido creada a los efectos del análisis de las modificaciones e incorporaciones de prácticas y medicamentos a incluir en el PMO una Comisión técnica específica y que dentro de dicho menú prestacional elaborado por la Comisión Técnica específica que resulta amplia y generoso no prevé la práctica reclamada.
Si el Estado hubiera considerado necesario incorporar tal prestación dentro del PMO ya lo hubiera hecho ya que así se hizo en la mentada norma cuando se agregó ciertas prestaciones y productos medicinales. Ejemplo: se incorporaron como prestaciones del PMO (Anexo II de la Res. 201/02) prestaciones tales como: Materiales descartables paro realizar cirugía
cardiovascular con bomba de circulación extracorpórea, Prótesis de Ortopedia y Traumatología, Angioplastia coronaria con utilización de stents liberadores de fármacos, y muchas otras más. Luego de ello y a través de nuevas Resoluciones continué incorporando prestaciones: Así en el 2006 se incluyó la ligadura de trompas y la vasectomía (Res N° 755/2006); etc.
Por último, funda en derecho su defensa y ofrece pruebas.
A fs. 292 éstas actuaciones quedan en condiciones de dictar sentencia.
CONSIDERANDO:
Que a fs.218/224 se presentan los Sres. V. I. S. y L. M. V., con el patrocinio letrado de los Dres. Norberto M. Leserovich y Mario R. Paradelo, promoviendo acción de amparo contra la SWISS MEDICAL S.A. solicitando que se la condene a brindar a su parte cobertura integral al tratamiento de fertilidad de alta complejidad, con costas.
Dice que su legitimación activa para demandar se desprende de la condición de afiliada al Plan BR 02 (80006 0023556 01 1006) de la demandada.
Corrido el pertinente traslado de la demanda al accionado es contestada a fs. 261/286 por el Dr. ANGEL JESUS V., quien se presenta como gestor procesal de la firma, Swiss Medical S.A., con patrocinio letrado de la Dra. MARIA DANIELA V., solicitando su rechazo, con costas.
Dice que su mandante tiene tres razones por las cuales no se encuentra obligada a brindar la cobertura requerida por los accionantes: 1) porque la normativa aplicable no la incluye dentro de las prestaciones obligatorias a su cargo con los alcances pretendidos; 2) porque el contrato por el cual la parte actora resulta beneficiaria de los servicios que ofrece su mandante establece su obligación de cobertura respecto de las prestaciones que se encuentran incluidas en el PMO, entre las que no se encuentra ningún tratamiento de fertilidad; 3) porque los tratamientos pretendidos tampoco se
encuentran alcanzados con el alcance que pretenden los amparistas (hasta lograr el embarazo).
Plantea la excepción de incompetencia en razón de la materia y por tratarse de una cuestión de competencia exclusivamente federal.
Manifiesta que la acción de amparo resulta absolutamente inadmisible en los términos de la Ley N°1117 y Modificatorias por cuanto la mentada norma, en su artículo 4° establece que la acción de amparo no será admisible cuando: “... La acción de amparo deberá deducirse dentro de los diez días de producido o conocido por el recurrente el acto, acción u omisión objeto de la acción”.
Indica que la actora inició esta acción en el mes de agosto/2012 y que si bien su mandante no reconoce la documental médica aportada por los actores, las fechas de los estudios médicos y relato de la demanda, indican que los primeros trámites sobre la materia de este pleito principiaron en el año 2005.
Señalan que a la fecha de la interposición de la demanda la acción se encontraba caduca.
Conforme a quedado planteado la contienda no es controvertido el hecho que la Sra. S. VIRIGINIA I. y el Sr. V. L. M. resultan ser beneficiarios de los servicios de medicina prepaga –conforme lo planteado en el demanda y reconocido a fs. 265/Vta. punto VI.
Sí la demandada plantea –en contraposición a la accionante-: 1.- la incompetencia de la justicia ordinaria; 2.- Citación de la Obra Social ASE; 3.- Extemporaneidad de la Acción –fs. 261, punto V-; 4.- Niega obligación de responder por el tratamiento de infertilidad requerido por la actora, por estar expresamente excluido en el Reglamento General de Contrataciones de Swiss Medical S.A.; y por no ser exigido por el Programa Médico Obligatorio (PMO); 5.- Inconstitucionalidad de la ley pcial. Nro. 3225.
Por razones metodológicas he de tratar por separada cada una de dichas cuestiones –siguiendo el orden propuesto por la accionada.
1.- La Incompetencia de la Justicia Ordinaria
Teniendo presente que lo que se plantea es la obligación de cubrir los costos del tratamiento de fertilidad de una afiliada a una empresa de medicina prepaga, y por ende una contienda entre particulares regulada fundamentalmente por leyes del derecho común, no considero que sea la justicia federal quien debe entender en los presentes, sino justamente el suscripto.
En ese sentido, comparto lo resuelto por el Sr. Juez Federal a fs. 90/Vta. quien se declaró incompetente con sustento en lo resuelto por CSJN en los autos “Medrano Patron, Alberto José c/ Swiss Medical”, Competencia N° 363. XLVII, 13/09/2011, que se remitió a lo dictaminado por la Sra. Procuradora Fiscal S.C. Comp. 363; L. XLVII -http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2011/beiro/6-junio/medrano_patron_comp_363_l_47.pdf. Este último a su vez se remite a lo dictaminado en los "LORENZO ANGELICA C/SAMI S/AMPARO" S.C. Comp. 38, LXV.-S.A. s/ sumarísimo. -01/04/2009-, siendo oportuno citar: “A mi modo de ver, resulta claro que los hechos que dan lugar al reclamo de autos se relacionan con un contrato de medicina prepaga, siendo el prestador del servicio una asociación civil, entidad no comprendida dentro del supuesto previsto en el artículo 38 de la ley 23.661 que fija la competencia para las llamadas Obras Sociales. En ese contexto, y en atención a que el objeto principal de la presente acción, está vinculado prima facie con la interpretación, sentido y/o alcance de las obligaciones nacidas de un contrato de locación de servicios médico-asistenciales […] dado que en el caso no está en juego cuestiones atinentes a la organización del sistema de salud, considero, por lo tanto que resulta competente la justicia ordinaria. Valga recordar, que la justicia federal es un fuero de excepción y no dándose causal específica que lo haga surgir, tal como ocurre en el caso, su conocimiento corresponde a la jurisdicción local (Fallos: 324:1173). -http://www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/ver_fallos.jsp-.
La falta de interés federal en la cuestión excluye el fuero federal. En este aspecto adhiero a lo dicho en un caso análogo por la Cámara
de Bariloche: “… la presente acción no existe afectación alguna de intereses federales, ni al interés público, tampoco se ponen en entredicho las normas que regulan la competencia federal por razón de la materia. Puntualizó que en el sub lite no se procuran prestaciones establecidas ni en el PMO ni en el PMOE, sino el reconocimiento de derechos supralegales, que se encuentran vinculados a la salud y a la dignidad humana, que se entienden de conocimiento por parte de cualquier tribunal" - http://www.laleyonline.com.ar. Tribunal: Cámara de Apelaciones del Trabajo de Bariloche, Sala III (CTrabBariloche) (SalaIII). Fecha: 19/04/2012. Partes: Sánchez, María Inés c. O.S.D.E S.A s/acción de amparo (art. 43 c. pcial). Publicado en: LLPatagonia 2012 (agosto), 460. Cita Online: AR/JUR/15619/2012.
Expuestos los argumentos que afirman la competencia del juzgado a mi cargo, agrego que no advierto el agravio que le puede llegar a generar a la accionada la intervención de la justicia ordinaria. Declarar mi incompetencia solo provocaría una prolongación en la resolución del caso in-examine, atentatorio al derecho de acceso a la justicia efectiva y oportuna que la asiste a todo justiciable. Desde ya, de considerar la accionada que se la ha vulnerado algún derecho amparado por la Constitución Nacional y/o Tratados Internacionales con igual jerarquía, podría plantearlo por vía de un futuro recurso extraordinario por ante la CSJN –quien fue justamente quien ha dictado los fallos avalatorios de mi decisión-.
Por lo anterior corresponde rechazar la incompetencia planteada por la accionada.
2.- Citación de la Obra Social ASE.
Brevemente debo sostener que la parte actora ha dirigido su acción contra SWISS MEDICAL S.A., no estando obligada a demandar en forma conjunta a la obra social a la cual forma parte. He de destacar que dicha exigencia no surge de la propia documental aportada por la accionada –fs. 236/60-. Tampoco dicha exigencia surge de la ley 26.682 –que por cierto prima por sobre la relación contractual-.
La celeridad que debe primar en el marco de una acción de amparo es motivo suficiente para diferir los eventuales reclamos patrimoniales del accionado con la obra social para un proceso de conocimiento de mayor extensión procesal.
3.- Extemporaneidad de la Acción
A la cuestión de desarrollada por la accionada a fs. 261/5, en cuanto a que no corresponde admitir la acción de amparo, ha sido evaluado por el suscripto en oportunidad de admitirla a fs. 234, coincidiendo en igual sentido el Sr. Agente Fiscal interviniente a fs. 233.
En oportunidad de hacer lugar a la presente acción, priorice el perjuicio que podría generar la tramitación de los presentes mediante un proceso de mayor amplitud procesal que si hubo o no un estricto cumplimiento a ley 1.117. He de notar que la citada norma por ser anterior al art. 43 de la CN –texto incorporado con la reforma del año 1994- necesariamente debe aplicarse en todo aquello a que no se oponga a dicho precepto fundamental.
Dicha posición guarda sintonía con la postura de la CSJN y la doctrina moderna. En este sentido, resulta útil comentar lo citado por Pravato Luis Emilio: La doctrina de la Corte Federal. Conforme Ramiro Rosales Cuello y Sebastián Meoqui (7) –(7) LA LEY 17/11/2011, p.1.-, de la lectura de los precedentes de la Corte se podría inferir que … la Corte observa dos elementos para sustentar el amparo: la presencia de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta y la demostración de la inexistencia de otras vías legales idóneas para la protección del derecho lesionado o la acreditación de que la remisión a ellas produciría un gravamen serio de imposible reparación ulterior. En consecuencia, para el Tribunal la presencia de un acto u omisión manifiestamente ilegal o arbitrario que afecte o amenace a un derecho reconocido, no implica la necesaria tutela por la vía del proceso rápido y expedito de amparo. En principio, sólo se podrá acudir a ese tipo de proceso cuando el pasaje por los procedimientos ordinarios provoque un daño grave e
irreparable para el derecho que se intenta restablecer o preservar en su plenitud de ejercicio. Además, ese daño grave e irreparable debe aparecer de modo claro y manifiesto, ya que según la Corte Federal el amparo es un proceso excepcional utilizable en delicadas y extremas situaciones, y no tiene por fin alterar el juego de las instituciones vigentes. (…) No obstante, a criterio de Ramiro Rosales Cuello y Sebastián Meoqui (9) –(9) LA LEY 17/11/2011, p.1.-, la citada interpretación de la Corte sobre el rol de amparo parece ceder cuando está en juego la afectación de ciertos derechos de jerarquía, como la vida y la salud. En estos casos, presume que la única vía legal apta para restablecerlos o permitir su ejercicio pleno es el proceso rápido y expedito de amparo y, por tanto, no exige los requerimientos ínsitos en otras causas. …” –Revista La Ley Patagónica, Año 9, Nro. 4, Agosto 2012, ISSN:2250-4370, El Amparo y el Cambio de Enfoque Científico, por Luis Emilio Pravato; ps. 382/3.
Asimismo ha dicho la CSJN: “ … una moderna concepción del proceso exige poner el acento en el valor “eficacia” de la función jurisdiccional y en el carácter instrumental de las normas procesales, en el sentido de que su finalidad radica en hacer efectivos los derechos sustanciales cuya protección se requiere, …, para asegurar el adecuado servicio de justicia y evitar el riesgo de una sentencia favorable pero ineficaz por tardía.” –Considerando 12 de los autos: “Recursos de hecho deducidos por la Defensora Oficial de P. C. P y la actora en la causa Pardo, Héctor Paulino y otro c/ Di Césare, Luis Alberto y otro s/ art. 250 del C.P.C.”, 6 de diciembre de 2011.
Luego, el intervalo transcurrido entre la respuesta de fs. 6 -07/06/2012- y la interposición de la demanda inicial -01/08/2012, conforme lo que surge de fs. 139-, no lo considero un tiempo excesivo como para hacer caer la presunción de urgencia que prima en resolver cuestiones de salud. Lo grave –atento el objeto de la demanda- no sería haber interpuesto la demanda pasado los diez (10) días de lo informado por la demandada, sino adoptar un proceso que no resuelva de la manera más rápida –por sí o por no- una situación angustiante para los actores.
No comparto la opinión que si no esta en riesgo la vida del demandante, no merece darle el trámite de la acción de amparo. La calidad de vida de una persona, cuando se ve perturbada por una cuestión de salud, merece un tratamiento preferencial y entiendo que la vía habilitada es justamente la adecuada. No resulta obvio recordar que: “La salud es un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades.» La cita procede del Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud, que fue adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional, celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946, firmada el 22 de julio de 1946 por los representantes de 61 Estados (Official Records of the World Health Organization, Nº 2, p. 100), y entró en vigor el 7 de abril de 1948. La definición no ha sido modificada desde 1948.” - http://www.who.int/suggestions/faq/es/index.html.
4.- Niega Obligación de Responder por el Tratamiento de Infertilidad/ 5.- Inconstitucionalidad de la ley pcial. Nro. 3225
Recordemos que la demandada se niega a costear el tratamiento de fertilidad pretendido por los actores, por sostener que esta expresamente excluido en el Reglamento General de Contrataciones de Swiss Medical S.A.; y por no ser exigido por el Programa Médico Obligatorio (PMO). Asimismo, plantea la inconstitucionalidad de la ley Pcial nro. 3225.
En primer término, debo advertir que la accionada acompaña “el reglamento general de contratación de Swiss Medical S.A.” a fs. 236/42, -el cual fue desconocida por la actora a fs. 288Vta. y 290Vta.-, sin acompañar algún tipo de constancia de haber sido puesto en conocimiento de los actores al iniciarse la relación contractual. Es decir, no puedo dejar de notar que la accionada no acredito –ni ofreció como prueba sobre esa cuestión- que los accionantes hubieran tomado conocimiento del citado reglamento al momento de iniciarse la relación contractual. Es cierto que al solicitar la citación como tercero a la obra social ASE, alude al contrato entre ellas en que aparentemente –la demandada- solo se obligó al PMO, pero nada acredita que
se haya informado a los afiliados demandantes con carácter previo a requerir el tratamiento.
Frente a dicha situación he de traer a colación el art 42 CN: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo… a una información adecuada y veraz; ...”. Asimismo, lo dispuesto por el art. 4 de ley 24.240 –aplicable por ser un contrato de consumo y por remisión del art. 4 de ley 26.682, además de tener el carácter de orden público a tenor de lo preceptuado por su art. 65-: “Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión.”.
Nos ilustran –al comentar el artículo 4 de la ley de Defensa del Consumidor- Pinese y Corbalan: “Bien puede anotarse que la información se orienta la formación del consentimiento en forma adecuada. De esa forma se tiende a preservar la igualdad de las partes de la relación de consumo (…) la información coadyuva al conocimiento íntegro de las condiciones de negociación, a la libre elección del consumidor o usuario, y a la prevención de eventuales conflictos y daños” –Pinese Graciela y Corbalan Pablo S., Ley de Defensa del Consumidor, Bs. As., Edit. Cathedra Jurídica, 2009, ISBN 978-987-1419-25-8, ps. 95 y 96/7.
A su vez el art. 37 de la ley 24.240 indica: “ … La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información… el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario.”
Con lo cual no estando acreditado que se haya informado - al momento de adherir al sistema los actores-, corresponde tenerla por no escrita dicha presunta cláusula de exclusión.
Sin perjuicio de lo anterior, corresponde tener presente que la ley 26.682, en su art. 7 dice: “Obligación. Los sujetos comprendidos en el artículo 1º de la presente ley deben cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, el Programa Médico Obligatorio vigente según Resolución del Ministerio de Salud de la Nación y el Sistema de Prestaciones Básicas para Personas con Discapacidad prevista en la ley 24.901 y sus modificatorias. …” .
¿Cómo se interpreta dicha norma? Conforme el criterio sustentado por la accionada, constituye el límite de sus obligaciones por lo que no estuviera expresamente pactado en el contrato. En tanto, para los demandantes constituye un mínimo de cobertura, más no un tope.
Este dilema fue zanjado por la CSJN en la causa “CROVA” -C.612. XLVI. Crova, María Gabriela y otro c/ Organización de Servicios Directos Empres. –O.S.D.E.– s/sumarísimo (art. 321, inc. 2 CPCCN), 13/03/2012, http://www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/ver_fallos.jsp- en el que declaró abstracto la cuestión haciendo suyo el dictamen del Procurador de la Nación. He de transcribir dicho dictamen pues los planteo son similares al caso in-examine: “ –I-Contra la sentencia de la Cámara Federal de Apelaciones de Bahía Blanca -Sala II- que hizo lugar al amparo planteado por los actores contra O.S.D.E. en pos de la cobertura del tratamiento de fertilización asistida, la parte demandada interpuso recurso extraordinario […] -II- En el fallo impugnado, la mayoría del tribunal consideró principalmente que:(i) atento a los avances de la medicina, el PMO no puede tomarse como una norma cristalizada, (ii) la falta de inclusión en el PMO no justifica una negativa como respuesta válida, máxime que la OMS ha incluido a la infertilidad dentro del nomenclador internacional de enfermedades y problemas relacionados con la salud, (iii) dado que la preservación de la salud debe apreciarse con perspectiva de amplitud, OSDE no debió escudarse en una norma de rango inferior, sino
priorizar el derecho constitucional a la salud y la familia –III- Disconforme, la demandada arguye sustancialmente que: (i) se ha priorizado el derecho a la salud, sin sopesar las normas que lo reglamentan y en desmedro de otros derechos de igual jerarquía constitucional. (ii) se la ha constreñido a hacer lo que la ley no manda, (iii) según tendrían dicho la OPS y la OMS, la enumeración de las prestaciones obligatorias no sólo beneficia a los usuarios del sistema, sino al proveedor de los servicios al conocer cuál es el alcance de sus obligaciones, (iv) el listado de prestaciones no es impuesto por su parte sino que se sustenta en normas federales, de orden público. (v) el garante del derecho a la salud es el Estado -a quien la actora no ha demandado- y no los agentes de salud, de modo que es arbitrario pretender exigir automáticamente esos derechos a la obra social. (vi) el legislador no ha decidido todavía obligar al Estado mismo o a los agentes de salud a cubrir el tratamiento solicitado, no por desconocerlo sino porque aún no se ha logrado el consenso necesario para destinar parte de los recursos del Sistema Nacional del Seguro de Salud a la cobertura de estas terapias. (vii) por lo tanto, el Poder Judicial no puede sustituir la voluntad del legislador. (viii) la sentencia se aparta inequívocamente de la solución prevista por preceptos que no han sido declarados inconstitucionales, de modo que viene a legislar ampliando jurisdiccional mente las prácticas contempladas en el PMO e invadiendo impropiamente ámbitos reservados a otros poderes del Estado. (ix) la doctrina de la Corte respecto del PMO como límite inferior y no como tope máximo, no autoriza a concluir que los entes de salud deban satisfacer todos y cada uno de los pedidos de sus beneficiarios. (x) en autos no se ha intentado demostrar que OSDE obró con ilegalidad o arbitrariedad manifiesta, refiriéndose la sentencia sólo a cláusulas constitucionales que amparan los derechos de los actores y no a la conducta de la demandada, que no ha hecho otra cosa que aplicar las directivas que rigen su actividad. (xi) la condena a cubrir prestaciones no asumidas contractualmente ni impuestas por la ley, lesiona el derecho de propiedad de OSDE. –IV- Recientemente se ha sancionado la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires que regula la cobertura médico asistencial de las
técnicas de fertilización homóloga reconocidas por la OMS (art. 1º). El régimen contempla la situación de quienes habitan en aquel territorio, e incorpora dichas prácticas dentro de las prestaciones de las obras sociales y de medicina prepaga con actuación en ese mismo ámbito. En tales condiciones, la citada ley resulta aplicable a la situación planteada en autos, puesto que los actores viven en jurisdicción de aquella provincia (Bahia Blanca), y la actividad de la demandada también se desarrolla en esa circunscripción, donde -incluso- posee domicilio (arts. 4° y 6°). Si se atiende ahora al tenor de la cuestión federal que concretamente se trae a esta instancia (esto es, si la inexistencia de normativa especifica que ponga en cabeza de OSDE la cobertura de la terapia de fertilización asistida, exime o no a esa entidad de hacerse cargo de este tipo de prestaciones), y ponderando que los fallos de esa Corte deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso federal (arg. Fallos: 327:4199; 328:4448, 1122 y 339; 329:5023,4925,4717,4309 Y 4007; 330:5, 240, 640 Y 642, entre muchos otros), estimo que este debate puntual ha devenido abstracto (arg. Fallos: 331 :2353; 332:2806; 333:1474 y S.C. M. N° 761, L. XXXIX in re "Martorell, Nélida Leonor cflnstituto Obra Social s/acción de amparo" del 12/8/2008). Corresponde por lo tanto desestimar el recurso interpuesto -http://www.mpf.gov.ar/dictamenes/2011/MBeiro/julio/Crova_Maria_Gabriela_C_612_L_46.pdf.
Dicho fallo fue reiterado en las causas A. 690. XLVII. Abeti, María Alejandra c/ OSDE s/ amparo -13/03/2012, http://www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/ver_fallos.jsp; y J. 19. XLVI. “Julianello, Daniel Adrián y otro c/ Obra Social del Personal de la Sanidad Arg. s/ amparo” -13/03/2012, http://www.csjn.gov.ar/cfal/fallos/cfal3/ver_fallos.jsp.
Por cierto la decisión del Máximo Tribunal del país, apunta a la constitucionalidad de dicha norma Pcial. En definitiva, constituye un pronunciamiento a favor de las facultades concurrentes de los gobiernos provinciales y el federal en fijar normas para mejor el acceso a la salud de la población.
Luego observo que los arts. 1, 4 y 6 de la ley 14.208 de la Pcia. de Bs. As. coinciden con los artículos 1, 4 y 5 de ley nro. 3225 de la pcia. de Santa Cruz –B.O. 06/09/2011-. Por ende, resulta por igual fundamento descartada la tacha de inconstitucionalidad de dicha norma Pcial, sostenida por la accionada.
Así dicha normativa Pcia. de Sta. Cruz, en sus arts. 1 dice: “RECONÓZCASE a la infertilidad humana como enfermedad, de acuerdo a los criterios internacionales sustentados por la Organización Mundial de la Salud (OMS), estableciendo a la misma como la dificultad para procrear naturalmente.” En tanto su art. 5 prescribe: “INCORPÓRASE dentro de las prestaciones de las Obras Sociales y de Medicina Prepaga, con actuación en el ámbito de la Provincia, la cobertura médico-asistencial integral, conforme al objeto de la presente, según las especificaciones que a tal efecto dicte la Autoridad de Aplicación.”
Por ende, queda en claro que la CSJN se ha inclinado por considerar que el cumplimiento por las empresa de medicina prepagas del Plan Médico Obligatorio (PMO) no constituye un máximo, sino un mínimo, pudiendo exigirle el cumplimiento de prestaciones dispuesta por otros organismos estatales.
Y en este sentido no puedo omitir citar: "El hecho de que el tratamiento de fertilización asistida ICSI no figure como prestación reconocida para su cobertura por la obra social en el Plan Médico Obligatorio de Emergencia no resulta óbice para la cobertura de dicho tratamiento, puesto que tal situación contraviene normativas constitucionales de rango superior (cf. A., M. R. y L., M. v. Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires –ObSBA–; ya citado).” - http://www.laleyonline.com.ar. Tribunal: Cámara de Apelaciones del Trabajo de Bariloche, Sala III (CTrabBariloche) (SalaIII) Fecha: 19/04/2012 Partes: Sánchez, María Inés c. O.S.D.E S.A s/acción de amparo (art. 43 c. pcial) Publicado en: LLPatagonia 2012 (agosto), 460 Cita Online: AR/JUR/15619/2012.
Por cierto, tampoco puedo dejar de tratar el argumento sostenido por la accionada a fs. 272 -2do. párrafo- quien dijo que los costos
promedios podrían incluso a $1.080.000. Entiendo, que dicho párrafo busca un impacto emotivo, sin aportar nada racional a la solución de la causa.
El tratamiento peticionado por la actora puede que cueste esa suma o menos o más –no se aportan datos para determinarlos-, lo cual nada nos aclara sobre si el mismo exorbita la capacidad financiera-patrimonial de la empresa. Un análisis serio debería contrastar los costos con los ingresos que obtiene la empresa de medicina de prepaga por el cobro de cuotas a todos sus afiliados, además de tener presente el carácter de aleatorio de estos tipos de contratos –no todos los afiliados que aportan a dicha empresa presentan las misma patologías, y los aportes de los afiliados que reciben atención médicas por un costo menor compensan los de aquellos que aportan un importe inferior a los beneficios médicos que reciben y también son los que generan las ganancias de la empresa de medicina prepagas .
No basta con decir que el tratamiento pueda ser elevado, pues justamente la razón de un contrato de medicina prepaga es distribuir los gastos médicos entre quien se afilian a la misma. Justamente, éstos realizan sus aportes periódicamente y en forma anticipada a la contingencia de salud que puedan presentar. Demás esta decir que si el costo del tratamiento no fuera elevado para un afiliado –como son los gastos que demanda un gripe normal- no se justificaría que aportará en forma periódica sus aportes para cubrir una posible enfermedad futura. Lo sustancial no es sostener que es alto el costo, sino acreditar que el sistema no lo puede costear.
Al respecto se ha dicho: “ … cabe recordar que como se resolvió en el voto mayoritario en la causa n º 5381/09: “Vallese María Cecilia c/Osde s/Amparo” el 18-03-2010: “ni las obras sociales ni las empresas de medicina prepaga abonan su posición con sólo invocar el carácter taxativo del PMO, ya que esa tesis ha sido descartada reiteradamente por esta Cámara (conf. esta Sala causas 2568/07 del 13-03-08 y 11.983/08 del 02-12-09, entre otras; Sala I causa 14/06 del 27-04-06). Y como en estos pleitos se trata de dilucidar cuestiones vinculadas con el derecho a la salud que tienen proyección económica, los accionados deben exponer y acreditar las razones de índole
técnica que les impide dar a unos lo que se les concede a otros (vgr. información sobre el porcentaje de afiliados que demandan esta clase de servicios detallando en qué consisten estos últimos, cuál es su costo y cuál su repercusión sobre el riesgo calculado por las entidades, etc.). La mera alegación de que el sistema de seguro de salud (sea privado o público) puede verse afectado por la admisión de acciones como las de autos, tampoco es apta a los fines indicados sino se constata la entidad de la afectación, es decir, que ella sea lo suficientemente significativa como para ir en detrimento de todos los asegurados computándose a ese efecto la aplicación del Fondo de Redistribución Solidario previsto en la ley 23.661. La falta de claridad sobre estos aspectos sumada a la trascendencia de los valores en juego determinan que, en el supuesto de duda, deba estarse a la preservación del derecho involucrado mediante la adopción de soluciones que respondan a la circunstancia de cada proceso”. - http://erreius.errepar.com. PARTE/S: Abbenante, Érica Noelia c/OSDE s/sumarísimo. TRIBUNAL: Cám. Nac. Civ. y Com. Fed. SALA: III FECHA: 12/07/2011
Es más, no me resulta convincente sostener que la inclusión de este tipo de tratamiento –como otros-, puedan generar incrementos de las cuotas, pues resulta no solo razonable, sino equitativos que quienes son sus beneficiarios potenciales –los afiliados aportantes- en definitiva sean quienes los soporten. Desde ya puede ser gravoso tener que soportar mayores coberturas –no obstante cabe aclarar que muchas veces los aumentos de precios de las cuotas no guarda relación estricta con mayores costos por coberturas, sino por las ganancias excesivas provocadas por la existencia de mercados poco competitivos-, pero resulta más lamentable e injusto que quienes aportan periódicamente frente a una situación de desequilibrio inesperada en su estado de salud, reciba la negativa de su cobertura –justo en el momento de mayor vulnerabilidad- bajo la frecuente respuesta que resulta más conveniente en nombre “de la sustentabilidad del sistema”. Sin datos empíricos que sostengan lo que se alega, no podemos distinguir si lo que esta en juego son efectivamente la viabilidad del sistema de salud, o tan solo las
ganancias –por encima de lo que resulta razonable- de quienes lucran con la prestación del servicio.
Y debo sostener que frente al reclamo de los accionantes comprendidos como un derecho a la salud; y la posible afectación de derechos patrimoniales del accionado alegado –más no probado- me inclino por conceder el tratamiento solicitado. Después de todo, no es el hombre quien debe estar al servicio de la economía, sino la economía al servicio del hombre. La CSJN ha dicho: “…el hombre es el señor de todo mercado, y que éste encuentra sentido si, y sólo si, tributa a la realización de los derechos de aquél (conf. causa V.967.XXXVIII "Vizzoti, Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/ despido", sentencia del 14 de septiembre de 2004, considerando 11)”.
Por ello, reconociendo, asimismo, el derecho de los actores a la descendencia como parte de los derechos sexuales y reproductivos y por lo tanto, reconocidos como derecho personalísimo”, propongo el siguiente fallo: 1.- RECHAZAR la incompetencia planteada por SWISS MEDICAL S.A. 2.- RECHAZAR planteo de inconstitucionalidad de la ley Pcial. Nro. 3225 efectuado por la accionada. 3.- HACER LUGAR a la acción de amparo interpuesto por los actores V. I. S. y L. M. V., condenando a la accionada SWISS MEDICAL S.A. a brindar el tratamiento de fertilidad de alta complejidad necesario hasta obtener resultado positivo de embarazo en el término de cinco (5) días de quedar firme la presente bajo apercibimiento de aplicar una sanción pecuniaria de Pesos Dos Mil Quinientos ($2.500) por cada día de incumplimiento a favor de los accionantes –art. 666 bis del Código Civil y 37 del C.P.C. y C.
Las costas se imponen al demandado perdidoso en virtud del principio objetivo de derrota en juicio (art. 68 del C.P.C. y C.).
La regulación de los honorarios de los letrados intervinientes se difieren hasta tanto se de cumplimiento a las normas tributarias vigentes.
Por todo lo expuesto, normas legales citadas, doctrina y jurisprudencia;
FALLO:
1.- RECHAZANDO la incompetencia planteada por SWISS MEDICAL S.A.
2.- RECHAZANDO el planteo de inconstitucionalidad de la ley Pcial. Nro. 3225 efectuado por la accionada.
3.- HACIENDO LUGAR a la acción de amparo interpuesto por los actores V. I. S. y L. M. V., condenando a la accionada SWISS MEDICAL S.A. a brindar el tratamiento de fertilidad de alta complejidad necesario hasta obtener resultado positivo de embarazo en el término de cinco (5) días de quedar firme la presente bajo apercibimiento de aplicar una sanción pecuniaria de Pesos Dos Mil Quinientos ($2.500) por cada día de incumplimiento a favor de los accionantes, art. 666 bis del Código Civil y 37 del C.P.C.y C.
4.- Las costas se imponen al demandado perdidoso en virtud del principio objetivo de derrota en juicio (art. 68 del C.P.C.y C.).
5.- La regulación de los honorarios de los letrados intervinientes se difieren hasta tanto se de cumplimiento a las normas tributarias vigentes.
6.- Regístrese y notifíquese.
FDO. DR. CARLOS E. ARENILLAS. JUEZ