SENTENCIA
TOMO: XXXVI
REGISTRO: 1937
FOLIO: 7130/7143
Río Gallegos, 18 de agosto de 2011.
Y VISTOS:
Los presentes autos caratulados: "Ojeda Soto Mari Luz c/ TDF SA s/ Laboral"; Expte.: O-21.288/06 (Secretaría Nro. Dos); venidos a Despacho para dictar Sentencia; y
RESULTANDO:
Que a fs. 39/44 se presenta el Dr. Roberto Marcelo SALDIVIA, en representación del Sra. OJEDA SOTO MARI LUZ, con el patrocinIo letrado del Dr Santiago Pinto interponiendo formal demanda laboral en contra de TDF SA. por el cobro de la suma de PESOS VEINTE MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE CON VEINTICINCO CENTAVOS (20327,25.-) con más sus intereses según tasa activa que publica el BCRA para sus operaciones de descuento, gastos, costos y costas.
Relata que su mandante comenzó a laborar para la demandada con fecha 1/11/1994 cumpliendo desde la fecha de ingreso funciones de maestranza, conforme CCT 130/75.
Dice que a la fecha de la desvinculación laboral el horario de trabajo de la Sra. Ojeda Soto era de lunes a sábado en el horario de 06:30 a 09:30 horas, cumpliendo las funciones antes indicadas.
Expresa que la relación laboral se desarrolló con normalidad desde el inicio por lo que jamás recibió sanción disciplinaria alguna pero que hacia fines de 2005 cuando la actora luego de peticionar licencias médicas por una dolencia en las cuerdas vocales que le impedía laborar normalmente, comenzó a padecer una suerte de hostigamiento que concluyó con su despido.
Dice que a partir del día 22 de Diciembre de 2005, la Sra. Ojeda notifica que padece una disfonía crónica recurrente relacionada con stress por lo que presenta a su empleador certificado médico que otorgaba licencia médica hasta el día 7 de enero de 2006.
Señala que en respuesta a la comunicación de licencia médica por enfermedad inculpable, la empleadora remite a su mandante la Carta Documento CD 728934801 de fecha 28 de Diciembre de 2005 comunicando lo siguiente: "Por la presente rechazamos su pretensión de no concurrir a trabajar por estar supuestamente disfónica, por lo que no se considera justificada su inasistencia al trabajo desde el día 22 de Diciembre de 2005. Asimismo, y en razón de que usted realiza el servicio de limpieza en la empresa en el horario de 6,30 a 8,30 de la mañana, sin supervisión y utilizando sus propios criterios para realizar sus trabajos, rechazamos de plano que ello le pueda provocar stress laboral, hecho que demuestra su falta de buena fe y por ende la violación de lo dispuesto por el art. 63 de la LCT. en el contrato que nos vincula. Atento todo lo expuesto, su maliciosa actitud con el consecuente perjuicio que ello nos causa, y la violación voluntaria e injustificada que usted está haciendo a los deberes de asistencia y presentación efectiva del trabajo intimamos se presente a trabajar en un plazo que no podrá exceder de las 72 horas de recibida la presente, bajo apercibimiento de considerar su conducta como incursa remuneración. Atento la situación creada, la remuneración mensual sobre días efectivamente trabajados se hará efectiva en la sede de la empresa en el plazo de ley. Queda usted debidamente notificado."
Dice que ésa comunicación rechaza arbitrariamente la dolencia notificada por la actora reconociéndose expresamente en la presentación de certificado médico en el que se diagnostica como que por dicha dolencia la Sra. Ojeda Soto comunicó el goce por enfermedad a partir del día 22 de diciembre.
Expresa que la patronal con su sola disconformidad y sin el pertinente aval médico que justifique tal proceder sin requerir a la misma se someta al control de un profesional de esa empresa acuso a su poderdante de actuar de mala fe y en violación al art. 63 de la L.C.T., así como de violación voluntaria e injustificada a los deberes de asistencia y prestación efectiva del trabajo.
Manifiesta que la patronal con esa serie intempestiva e imprevista de acusaciones hacia su mandante intima igualmente a presentarse a trabajar bajo apercibimiento de considerarla en situación de abandono de trabajo.
Expresa que su mandante rechaza la intimación de la patronal con fecha 30 de Diciembre de 2005 mediante la remisión de Telegrama Ley 23.789 CD 754443037 en los siguientes términos: "Rechazo vuestra CD 728934801 del 28 de Diciembre 2005 por improcedente. Ratifico licencia por enfermedad hasta el 7 de Enero de 2006 según certificados médicos expedidos por Dr. Arturo Iturbe (21-12.2005). Solicito abstenerse de hacer intimaciones infundadas bajo apercibimiento de declararme en situación de despido en forma indirecta por vuestra exclusiva culpa."
Indica que el día 5 de Enero de 2006 la patronal rechaza la misiva enviada por su mandante en los siguientes términos: "Rechazamos su carta documento 55592910 de fecha 30 de Diciembre de 2005 y certificado médico de fecha 3 de Enero de 2006 por improcedentes. Dejamos constancia de que usted se ha presentado a trabajar el día 2 de Enero de 2006 prestando servicios sin inconvenientes".
Manifiesta, que el día 6 de enero de 2006 la Sra. Ojeda Soto mediante Telegrama ley 23.789 CD 037146202 íntima a abonar diferencias salariales, SAC 2da. Cuota y a notificar y ratificar vacaciones correspondientes al periodo 2005 a partir del día 9 de Enero de 2006, en los siguientes términos: "Intimo plazo 48 horas hábiles abone diferencia de haberes mes Diciembre 2005, (9 nueve días ), diferencia SAC. 2 cuota 05. Todo ello bajo apercibimiento de declararme despedida por su exclusiva culpa. Así mismo intimo plazo de 48 hs. hábiles notifique y ratifique vacaciones obliga/05 otorgadas a partir del 9 de Enero/06 por 28 días, según estipula art. l50 y 154 L.CT."
Indica, que en respuesta a la intimación remite la carta documento CD 722711562 de fecha 10 de enero de 2006 comunicando lo siguiente: "Rechazamos de improcedente y malicioso su telegrama TCL 63862506, de fecha 6 de Enero de 2006. Usted inicio periodo vacacional el día 9 de Enero de 2006, según notificación legal efectuada oportunamente, asimismo la mala fe de sus dichos es tal que el día viernes 6 de Enero de 2006 percibió en su totalidad el anticipo vacacional, previsto en el art. 155 de la L.C.T. Salarios mes de diciembre y S.A.C fueron legalmente liquidados y percibidos por usted según constancias pertinentes. Atento a lo expuesto y estando en uso y goce de su licencia anual ordinaria (veintiocho días) hasta el día 5 de Febrero de 2006, intimamos plazo de 48 hrs., aclare la situación planteada en su telegrama. Dejamos constancia que por segunda vez en menos de quince días, usted ha denunciado hechos, situaciones, enfermedades y afirmaciones en contra de la empresa viciadas por su falsedad, por lo que evaluaremos la naturaleza y gravedad de su conducta. Absténgase de actuar de mala fe."
Destaca, que luego de la intimación de fecha 6 de Enero remitida por la actora y previo a la respuesta antes indicada, se abonó las sumas adeudadas y se otorgó la licencia a partir del día 9 de enero de 2006 por lo que el rechazo de la patronal y el endilgar actitudes de mala para con la Sra. Soto devinieron absolutamente extemporáneas.
Dice, que el día 3 de febrero de 2006 mientras su mandante gozaba de la licencia anual ordinaria es despedida con causa en los siguientes términos: "Por faltas gravísimas en el cumplimiento de sus funciones en: utilizar un ardid o engaño para obtener un anticipo de sueldos de $100, comprometiendo a una empleada responsable de la caja el día 20 de Diciembre de 2005; tomar licencia por enfermedad entre los días 21 a 24 del mes de Diciembre de 2005 sin encontrarse enferma; ampliar su licencia por enfermedad entre los días 26 de Diciembre de 2005 al 02 de Enero de 2006 sin encontrarse enferma y continuar su licencia en la mi situación y sin plazo que lo avale con el solo fin de empalmar esa licencia con su licencia por vacaciones; presentarse a trabajar el día 2 de Enero de 2006 a pesar de estar ese día dentro del período de la falsa Enfermedad; presentarse en la misma circunstancia en perfecto estado de salud para cobrar el anticipo vacacional el día 6 de Enero de 2006, y faltara el respeto a un superior a través de términos irreproducibles y maldiciones diabólicas proferidas en forma telefónica y en presencia del personal de la sucursal, rescindimos contrato de trabajo justa causa. Haberes y certificados de trabajo a su disposición dentro del plazo de 48 horas en la sede de la empresa en Roca 731.".
Expresa, que el despido es rechazado en todas sus partes por malicioso, improcedente y falaz, acusando al despido de arbitrario, desproporcionado y extemporáneo.
Dice, que su mandante remite Telegrama Ley 23.789 CD 037144855 notificando: "Acuso recibo de vuestra carta documento CD 712147740 AR de fecha 3 de Febrero de 2006, que recibiera en el día de la fecha. Dejo constancia que rechazo la misma en todas sus partes por maliciosa, improcedente y falaz, rechazando en consecuencia todos y cada uno de los hechos vertidos en la misiva de mención, rechazando el despido por arbitrarios, desproporcionado y extemporáneo. Intimo en consecuencia para que en el plazo de 72 horas de recibida la presente procedan a abonar la indemnizaciones de ley por despido sin causa, bajo apercibimiento de requerir la multa de ley 25345 y demás legislación aplicable al caso".
Comenta, que los fines de dilucidar la cuestión será necesario ventilar en autos las siguientes cuestiones para conocer de la legalidad o no del despido de que fue objeto su mandante: a) Extemporaneidad de la sanción por los hechos acaecidos el 20 de Diciembre de 2005 lo cual su parte parte niega el hecho endilgado a su mandante.
Apunta, que el despido es extemporáneo, dado que se despide a la actora por una supuesta falta cometida el día 20 de diciembre de 2005, comunicación que recibe la Sra. Ojeda Soto el 5 de Febrero de 2006, por lo que a la fecha de la notificación transcurrieron 47 días corridos, sin que la actora tuviera conocimiento previo alguno sobre el hecho que se le endilga.
Describe, que el hecho de sancionar a la dependiente sin brindarle previamente ni siquiera la posibilidad de formular un descargo es una abierta afrenta al principio de buena fe que debe imperar entre las partes durante el transcurso de la relación laboral, además de un ejercicio abusivo y arbitrario de las facultades disciplinarias de la patronal.
Relata, que la disidencia de la patronal frente a los certificados médicos adjuntados por el trabajador implica un incumplimiento del empleador de las cargas que sobre él impone la ley sustantiva laboral.
Manifiesta que la segunda causal del despido estaría dada por el hecho de tomar licencia el trabajador por enfermedad entre los días 21 a 24 de Diciembre de 2005, y ampliar la misma desde el 26 de diciembre de 2005 al 2 de Enero de 2006 sin encontrarse enferma.
Dice, respecto de ésa circunstancia, que el demandado les negó valor alguno desconociendo el dictamen del profesional, así como la dolencia padecida por la actora.
Aclara, que la patronal, dando por tierra toda la legislación del trabajo, y sin cumplir con las cargas impuestas por la ley, se arroja a la aventura de rechazar la enfermedad, algo que es sencillamente inaudito y flagrantemente arbitrario.
Manifiesta, que abstrayéndose de este primer incumplimiento y frente al caso de existir controversia entre los dictámenes de los médicos de ambas partes (que en autos no se produce ante la inexistencia del informe de un médico de la patronal), la L.C.T. en su redacción posterior a la modificación introducida por la Ley 21.297 determina que la discrepancia debe resolverse ante la instancia jurisdiccional.
Destaca, que la controversia sobre la existencia o no de la dolencia, se fundamenta en el solo capricho de la demandada, quien jamás ejercitó la facultad de contralor por un profesional.
Puntualiza, que la tercer causal de despido a criterio de la demandada estaría dada por el hecho de haberse presentado su mandante a trabajar el día 2 de enero de 2006 y presentarse a cobrar el anticipo vacacional el día 6 de Enero de 2006 y en ambos casos, desconoce la patronal la veracidad de la dolencia o del dictamen concreto del profesional que atendió a la actora.
Manifiesta, que la demandada en una interpretación de la legislación laboral que nada tiene que envidiarle a la más terrible de las pesadillas ya que la licencia por enfermedad de la actora vencía el 2 de Enero de 2006, y no existe normativa alguna que impida al trabajador a reintegrarse antes cuando se sienta en condiciones de hacerlo, y mientras así lo consienta la patronal.
Expresa, que ello fue lo realmente acontecido y resulta lisa y llanamente una incoherencia pretender que porque la accionante se presentó a laborar el último día de su licencia médica habría incurrido en algún tipo de injuria laboral.
Dice, que mención aparte merece la supuesta concurrencia de la actora el 6 de Enero del corriente año a percibir los rubros laborales que le correspondían por ley no entendiendo su parte de qué modo puede configurarse ello en una injuria laboral.
Expresa, que como corolario de la cadena de falsas imputaciones vertidas a la actora la demandada fundamenta igualmente el despido en la falta de respeto a un superior a través de términos irreproducibles y maldiciones diabólicas proferidas en forma telefónica y en presencia del personal de la sucursal pero no precisa el día en que aconteció el hecho por cuanto cabe la Sra. Ojeda Soto se encontraba de licencia.
Indica, que en conclusión resultará que el despido en las condiciones señaladas es violatorio de lo dispuesto por el art. 242 de la L.C.T., el que señala que las partes pueden hacer denuncia del contrato en caso de inobservancia por parte de una de ellas de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación.
Destaca, que la patronal tenía a su disposición una amplia gama de sanciones menos gravosas frente al axioma del principio de conservación del contrato de trabajo consagrado por el art. 10 de la ley sustantiva laboral.
Celebrada la audiencia del art. 47 de la ley 1444 las partes no concilian contestando demanda por escrito a fs. 52/54 la Dra. María Riera y Marcela Castro Dassen en representación de la demandada solicitando su rechazo, con costas.
Relatan que los hechos que desencadenaron la interrupción de la relación por justa causa eran de gravedad tal que no consentían la prosecución de la relación laboral como así la inmediatez del despido frente a los hechos que fueron acaecidos por un lapso prolongado que comienza el 20 de diciembre y que culminan en la oportunidad del distracto.
Manifiesta, que la actora aducía stress laboral y sin menospreciar en forma alguna su trabajo destaca que el mismo consistía en tareas de limpieza en las oficinas de la sucursal de Río Gallegos, en el horario desde las 6,30 horas de la mañana y hasta las 8,30 horas.
Dice, que la liviandad de pretender una enfermedad inculpable no es condice con su tarea ni el horario en que la misma se cumplía ya que en esas dos horas la actora se encontraba sola sin superior jerárquico alguno ni tampoco compañero de trabajo que pueda generar algún problema y/o disidencia.
Comenta, que en su caso el stress laboral como enfermedad profesional que se pretende y por ende inculpable debe estar certificada por un profesional cuyo sustento también debe ser profesional merituándose las causas de la misma.
Indica, que si la actora realiza tareas diarias durante dos horas y en absoluta independencia no se compromete cuáles son las razones del stress o bien cuáles de las circunstancias laborales le provoca el stress.-
Apunta, que ante el rechazo de su parte de la pretendida enfermedad inculpable la parte actora deberá demostrar en autos que este stress laboral tiene vinculación directa, certera e inmediata con la prestación laboral en virtud de la naturaleza psicopatológica de la enfermedad como la reclamada.
Expresa, que deberá demostrar en autos que su disfonía en las cuerdas vocales es consecuencia directa de la realización de las tareas de limpieza que en soledad absoluta la actora desempeñaba para nuestra poderdante por dos horas diarias.
Reitera, que lo expuesto en manera alguna implica un menosprecio de las tareas de limpieza desarrolladas por la actora las que desde ya es consideraba preciable e indispensable sino lo que se cuestiona es la forma en que las mismas eran desempeñadas es decir sin presión alguna.
Dice, que no existe estudio alguno realizado por los profesionales médicos de tipo psicológico o técnicos que permitan inferir la relación directa de las condiciones laborales con el stress laboral que se pretende como enfermedad inculpable, evidenciándose que esta disfonía es consecuencia directa de otros factores a todas luces externos y que nada tienen que ver con las condiciones de trabajo generales impuestas por su mandante.
Destaca, que las modalidades o condiciones de la labor desempeñada por la actora no podrán en modo alguna reputarse como suficientes para determinar que la supuesta dolencia sufrida fue producto del stress laboral.
Dice, que la conducta asumida por la actora a todas luces fue constitutiva de la injuria laboral denunciada por su mandante y por ende no admitió la prosecución de la relación laboral.
Menciona, que su único interés fue prolongar su período vacacional para que comenzara el 20 de diciembre de 2005 y culminara en el mes de febrero de 2006 con una clara intención de endilgar una enfermedad profesional a todas luces cuestionable.
Manifiesta, que no precisaba su mandante un profesional médico alguno para determinar no solo la inexistencia del stress laboral sino también de la propia difonía en las cuerdas vocales ya que la propia actora se presentó a trabajar aún existiendo vigente un certificado médico, luego a cobrar y además con un mal trato hacia sus superiores y compañeros que resultó violatorio de las normas elementales de buena fe que deben reinar en toda relación laboral.
Destaca, que tal actitud fue desarrollada por la propia actora en forma continuada y reiterada desde la presentación del primer certificado médico hasta el momento del distracto de la relación laboral.
Dice, que la sola intención de pretender endilgar a la empleadora una enfermedad inculpable como lo hace la actora para abstraerse de sus obligaciones laborales constituye por sí misma una falta de buena fe que en manera alguna permite continuar la relación laboral.
Relata, que los insultos de grueso calibre proferidos por la actora a sus superiores colocan en una actitud que no es susceptible de enmienda pues es un hecho tan grave que la enfrenta con ellos y justifica el despido ya que profundiza cualquier problemática posterior a los fines de resguardar un espacio cuyo límite no puede ser sobrepasado ni morigerado.
Comenta, que lo expuesto solicita se tenga por justificada la causal de despido y por ende se rechace la demanda incoada en todas sus partes, con costas.
A fs. 109 se abre el presente juicio a prueba las cuales una vez producidas se certifican a fs. 550.
Ninguna de las partes hace uso de su derecho de alegar quedando estas actuaciones en condiciones de dictar sentencia a fs. 555.
CONSIDERANDO:
Que a fs. 39/44 se presenta el Dr. Roberto Marcelo SALDIVIA, en representación del Sra. OJEDA SOTO MARI LUZ, con el patrocinio letrado del Dr Santiago Pinto interponiendo formal demanda laboral en contra de TDF S.A. por el cobro de la suma de PESOS VEINTE MIL TRESCIENTOS VEINTISIETE CON VEINTICINCO CENTAVOS (20.327,25.-) con más sus intereses según tasa activa que publica el BCRA para sus operaciones de descuento, gastos, costos y costas.
Celebrada la audiencia del art. 47 de la ley 1444 las partes no concilian contestando demanda por escrito a fs. 52/54 la Dra. María Riera y Marcela Castro Dassen, en representación de la demandada solicitando su rechazo, con costas.
Relata, que los hechos que desencadenaron la interrupción de la relación por justa causa eran de gravedad tal que no consentían la prosecución de la relación laboral como así la inmediatez del despido frente a los hechos que fueron acaecidos por un lapso prolongado que comienza el 20 de diciembre y que culminan en la oportunidad del distracto.
En primer término, del escrito inicial y del conteste surge acuerdo en la relación laboral de la partes, bajo el CCT 130/75, desempeñándose la actora como personal de maestranza, bajo la categoría maestranza "A". Asimismo, que el inicio de la relación fue el día 01/11/1994, en tanto la finalización laboral aconteció a partir del día 03/02/2006.
Lo que sí, surge diferencias es en los motivos que dieron lugar a la extinción del contrato laboral.
Por un lado, la actora, sostiene que el despido es incausado. En tanto, el empleador alega la culpa de su dependiente.
Al respecto, cabe mencionar la carta documento –cfr. fs. 475/6-, por la cual el demandado despide a la Sra. MARI LUZ OJEDA SOTO. De su lectura surge con claridad tres causales –alegadas por el empleador- para terminar con el vínculo contractual –la cuales transcribo en forma textual:
1.- "Utilizar un ardid o engaño para obtener un anticipo de sueldo de $100- comprometiendo a una empleada responsable de la caja el día 20 de diciembre de 2005";
2.- "Tomar licencia por enfermedad entre los días 21 a 24 del mes de Diciembre de 2005 sin encontrarse enferma; ampliar su licencia por enfermedad entre los días 28 de Diciembre 2005 al 02 de Enero de 2006 sin encontrarse enferma y continuar su licencia en la misma situación y sin plazo que lo avale con el solo fin de empalmar esa licencia con su licencia por vacaciones; presentarse a trabajar el día 2 de mes de Enero de 2006 a pesar de estar ese día dentro del período de la falsa enfermedad; presentarse en la misma circunstancia en perfecto estado de salud para cobrar el anticipo vacacional el día 6 del mes de Enero de 2006";
3.- "… y faltara el respeto a un superior a través de términos irreproducibles y maldiciones diabólicas proferidas en forma telefónica en presencia del personal de la sucursal"
Por razones metodológicas he de referirme por separado de cada de razones alegadas.
I.- Anticipo de Sueldo Indebido:
De la lectura de la contestación de la demanda, nada alega sobre esta causal. Es más, al relatar los hechos –cfr. fs. 53, a partir del 6to. párrafo a fs. 54Vta. no hace alusión a éste.
Como consecuencia de dicha omisión tampoco la empleadora ofreció pruebas tendiente a acreditar lo afirmado.
Por lo tanto, este hecho no puede merituarse como injuria laboral constitutiva del distracto.
II.- Licencia por Enfermedad Injustificada:
Destaco, lo aseverado por la accionada en su telegrama –librado por su Gerente General–: Tomar licencia por enfermedad … sin encontrarse enferma; ampliar su licencia por […] sin encontrarse enferma y continuar su licencia en la misma situación […]; presentarse a trabajar el día 2 de mes de Enero de 2006 a pesar de estar ese día dentro del período de la falsa enfermedad; presentarse en la misma circunstancia en perfecto estado de salud …".
¿Qué elementos probatorios obran en autos para acreditar las circunstancias alegadas por la patronal ?
Entorno, al tema, cabe tener presente el intercambio epistolar que se cursaron las partes recordando que: "Las cartas documento y telegramas cursados entre las partes, no son [...] un simple intercambio epistolar, sino que constituyen "hechos" de por sí y son demostrativas de otros hechos que son los que originaron la ruptura de la relación laboral" -autos Cám. Apel. Civ. Com. Láb. y de Minería, 1era. C. J. de la Pcia. de Sta. Cruz, Sent. Tº XLI, Rº 1569, Fº 121/28.
Con fecha 28/12/2005, demandada –por intermedio de su apoderado Federico Carlos García- remite una carta documento a la accionante –cfr. fs. 21 y 469- en la que considera injustificada su inasistencia al trabajo desde el día 22 de diciembre de 2005. Niegan la posibilidad que la actora padezca stress laboral. Acusa a ésta de actuar con falta de buena fe, la intima a reintegrarse al trabajo, bajo apercibimiento de considerarla que ha abandonado su trabajo. Finaliza, indicándole que no gozará de remuneración hasta tanto no se reintegre.
Frente, a dicha misiva la actora responde con telegrama laboral –cfr. fs. 22 y 470- de fecha 30/12/2005, por el cual no solo rechaza la misma, sino que también ratifica su licencia por enfermedad hasta el 7/01/2006 conforme certificado médico expedido por Dr. Arturo Iturbe del 21/12/05 y Dra. María Lidia Beruatto del 23/12/05.
Con fecha 5/1/05 la demandada, remite una nueva carta documento –cfr. fs. 23 y 471/2- en la que rechaza el telegrama y los certificados médicos presentados, además de sostener que el día 2/1/05 se presentó a trabajar sin inconveniente.
La situación fáctica descripta, queda subsumida en los arts. 208 a 210 de LCT: Art. 208 "Plazo. Remuneración. Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador a percibir su remuneración durante un período de tres (3) meses, si su antigüedad en el servicio fuere menor de cinco (5) años, y de seis (6) meses si fuera mayor [...] La recidiva de enfermedades crónicas no será considerada enfermedad, salvo que se manifestara transcurridos los dos (2) años. La remuneración que en estos casos corresponda abonar al trabajador se liquidará conforme a la que perciba en el momento de la interrupción de los servicios, con más los aumentos que durante el período de interrupción fueren acordados a los de su misma categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o decisión del empleador ...." Art. 209: "Aviso al empleador. El trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas. Mientras no la haga, perderá el derecho a percibir la remuneración correspondiente salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte luego inequívocamente acreditada.".
He de tener presente que no existe discusión en cuanto a la presentación de los certificados médicos por la Sra. OJEDA. A fs. 465 obra certificado médico del Dr. Arturo Iturbe del 21/12/05. Dicho profesional prescribe cuatro días de licencia por enfermedad. Asimismo, obra a fs. 466 certificado de la Dra. María Lidia Beruatto del 23/12/05, en el que consigna 8 días de reposo. A fs. 467 nuevo certificado de ésta última profesional, de fecha 3/1/06. Dicha documental fue acompañada por la accionada.
Pues bien, frente al aviso que hizo el empleado, corresponde tener presente lo previsto en el art. 210 del LCT. "Control. El trabajador está obligado a someter al control que se efectúe por el facultativo designado por el empleador".
¿Qué tipo de verificación hizo la demandada? Ninguna. Solo, consideró sin más, que los certificados no se ajustaban a la realidad.
No resulta superfluo señalar que la doctrina es pacífica en aseverar que el control del empleador, requiere la intervención de un profesional de la salud, a fin de examinar y evaluar al trabajador.
Sobre este último artículo ha dicho Carlos Alberto Etala: "… El trabajador está sujeto a someterse a la potestad de contralor del empleador acerca de la ocurrencia y evolución del accidente o enfermedad, cuyo ejercicio por el empleador es facultativo. […] El artículo impone que el control sea efectuado por un "facultativo" designado por el empleador. El control debe, por consiguiente, ser efectuado por un médico, es decir, que tiene un carácter científico y no puede ser reemplazado por una simple comprobación efectuada por visitadores no profesionales o por un empleado de la empresa.La potestad otorgada al empleador, a través de sus médicos, implica que el profesional debe poder revisar al enfermo para formar su propio criterio sobre la existencia y gravedad de la enfermedad, pero no suplir la atención médica del trabajador quien tiene derecho de elegir su propio médico y seguir sus prescripciones profesionales […] Si existiera discrepancia entre los médicos del empleador y del trabajador acerca de la existencia o efectos incapacitantes del accidente o enfermedad inculpable, no puede otorgarse preeminencia a una de las opiniones sobre la otra". –comentario art. 209 LCT por Etala, Carlos Alberto Cita Online: AR/LCON/0691. http://www.laleyonline.com.ar.
Coinciden, en la exigencia de control empresarial por un médico, Antonio Vázquez Vialard y Claudio Sebastián Virgili; Poclava Lafuente, Juan C y Héctor P. Recalde y Marta Paula Serafini –publicación citada párrafo anterior-.
Como apunta la doctrina es una potestad y no una imposición del empleador de ejercer el control, no obstante su omisión genera consecuencias.
Por demás, de clarificador lo expresado por la CNT, Sala IV –que reedita un fallo antiguo de la Sala VI: "El hecho de que la demandada no haya efectuado el control médico domiciliario resulta irrelevante, pues, […] se trata de un derecho y no de una obligación del empleador. Como lo ha dicho la jurisprudencia, el empresario que recibe el aviso de enfermedad del trabajador es libre de utilizar o no la facultad de verificar su estado. Si elige no hacerlo, ello no exime al dependiente de la prueba de la enfermedad -que es el presupuesto de la adquisición de la prestación sustitutiva del salario que prevé el art. 208 LCT-. Lo que obviamente perderá es la posibilidad de cuestionar exitosamente el certificado que presente el trabajador para acreditar la imposibilidad, en cuanto no estará en condiciones de confrontarlo con otra opinión profesional" (CNAT, sala VI, 18/7/95, sent. 42.871, "Deluca, Estanislao c. Frigorífico SAG SA s/ despido")." - Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala IV(CNTrab)(SalaIV).Fecha: 16/05/2007. Partes: Chipolini, Oscar A. c. Badi S.A. y otro. Publicado en: DJ2007-III, 934. Cita Online: AR/JUR/2344/2007. http://www.laleyonline.com.ar.
A todas luces, la negación por el empleador de la enfermedad de la Sra. Ojeda, constituyó un acto injuriante para ésta. La demandada, no solo no ejerció el derecho de control, sino que pretendió en todo momento desconocer la enfermedad de la actora, al punto que en la misiva cuya copias obran a fs. 21 y 469, intimó a la actora a que se reintegre al trabajo y amenazó con no abonar su remuneración hasta tanto no lo haga, en abierta colisión con lo prescripto por el art. 208 LCT.
En el conteste de demanda, la empleadora pretende suplir su omisión de control en el momento oportuno, volviendo a negar la enfermedad, y la falsedad de la posibilidad que la trabajadora pudiera padecer stress laboral, dedicando varios párrafos a explicar el por qué de ello.
Con claridad, surge que la accionada erra en su esfuerzo por desvirtuar la enfermedad de la accionante.
En primer término, porque éste, se presenta en forma extemporánea. Sin dudas, que un control transcurrido un tiempo considerable de la denuncia, resta precisión para desvirtuar un diagnóstico a la época de la enfermedad. La pericias de autos se efectuaron mucho después –26/06/2009, entrevista psicológica (cfr. fs. 412) y entrevista para examen psiquiátrico el 3/12/2010 (cfr. fs. 449).
Pese a ello, la pericia psicológica –cfr. fs. 412 y 419/20- y psiquiátrica –cfr. fs. 449 y 455/vta- terminan confirmando la presencia de malestares en la salud de la Sra. OJEDA, compatible con la causa de la licencia por enfermedad.
Las observaciones, de la accionada de sendas pericias a fs. 414/Vta. y 451/vta., no agregan mayores elementos. Es que, en definitiva las imprecisiones de ellas, son una consecuencia natural de no haberse realizado en momentos próximos a la licencia por enfermedad que usufructuó la actora
En definitiva, la falta de ejercicio –por el empleador de su derecho a auditar en tiempo y en forma- no puede devenir en un perjuicio del trabajador. En todo caso sobre él, recae las consecuencias de su inacción oportuna.
Lo cierto, que el accionado a fs. 53/4vta. sostuvo la ausencia de toda posibilidad de un stress laboral –lo cual no probó-, sustentado en el tiempo de labor –según él dos horas diarias- realizado en soledad. No solo, quedo desvirtuado que la trabajadora no laboraba dos horas sino tres, y que el mismo no se desarrollaba en soledad, conforme los dichos de las dos testigos ofrecidas por esta parte –cfr. fs. 529 y 530-; sino que la presencia o no del stress laboral como causa de la imposibilidad de trabajar no es determinante.
En efecto, lo que la trabajadora presentaba al momento de la licencia un cuadro de salud impeditivo laboral inculpable –conforme certificados presentados-. Si la causa era por stress generado en el trabajo, o por otros factores, no mengua el hecho que no estaba en condiciones de prestar servicio.
A fs. 56 la actora presentó –no cuestionado por la contraparte- certificado médico del Dr. PEDRO DÍAZ, en que refiere que atendió a la paciente desde 2/12/05, y que presentaba disfonía crónica recurrente, relacionado con stress, obstrucción nasal crónica y alergia, gastropatía, reflujo gástrico, recomendando tratamiento y control de otras patologías psiquiatría y gastroenterología. Finaliza, diciendo que requiere tratamiento multidisciplinario.
A fs. 465 obra certificado del Dr. ITURBE ARTURO, en el prescribe 4 días de reposo. A fs. 512, el citado galeno aclara que el 21/05/05 atendió a la Sra. OJEDA con síntomas y signos compatibles con Faringitis Viral, aconsejando medicación y reposo. A fs. 535, éste agrega que atendió a la paciente en la guardia médica y que el diagnóstico usualmente se lleva a cabo por medio de interrogatorio y observación. O sea, que si para el tipo de patología no es lo usual disponer estudios complementarios, carece de asidero negar autenticidad a dichos certificado, por no haberse hecho lo que no es lo normal practicado. Nótese, que en dicho informe nada se dijo sobre el stress laboral, si sobre la necesidad de reposo.
Dicha, intervención también se complementa con los certificados de la Dra. BERUATTO MARÍA LIDIA, con fecha 26/12/05 –cfr. fs. 466- y 3/01/06 –cfr. fs. 467-, quien vuelve a reiterar el cuadro de disfonía, agregando por stress laboral. A fs. 515 y 545 la especialista dice que presentaba la actora estado de ansiedad referidos a situaciones de estrés en el ámbito laboral
Luego, si la causa de este cuadro era solo por motivos de de las condiciones laborales o debido a otros factores –como aclara el perito psicólogo a fs. 419/20- tampoco era determinante para desvirtuar ese estado de salud impeditivo para laborar -difonía en las cuerdas vocales, ansiedad, stress-.
Por lo anterior, consideró que el motivo de una falsa enfermedad de la actora como causal de despido tampoco fue acreditado por la demandada.
III.-Faltar el Respeto a Un Superior:
Llegamos, a la tercera motivación que generó el despido, según la demandada.
Entorno a ello, la accionada ofrece el testimonio de una de sus empleadas la Sra/ta. ANTONELLA PAIANI quien frente a la pregunta de la apoderada de esta parte si en algún a oportunidad presenció un encuentro entre la Sra. Ojeda Soto y autoridades de la empresa, contestó –cfr. fs. 530-:"una tarde que ella la Sra. Ojeda se presento en la oficina y habló con el Gerente de que tema no tengo idea, yo se que después ella llamó a la Gerente General de Ushuaia y le empezó a decir de todo por teléfono, ella le empezó a decir que era una mala persona, que cuando se muera se iba a ir al infierno, ella le iba a hacer pagar todos los años de trabajo a la empresa." Agrega, al ser preguntada –por el apoderado de la actora- de cuándo ocurrió, respondió –cfr. fs. 530/Vta.- "día no estoy segura, pero fue antes de las fiestas de Navidad, año nuevo de 2005, eran 20:30 porque estaba cerrando la caja.".
El testimonio citado es la única prueba colectada por la accionada, la cual la consideró insuficiente, como para tener acreditado como causal de despido.
Al respecto, la jurisprudencia ha señalado que: "Para que el incumplimiento del trabajador sea hábil para constituir justa causa de despido, debe configurar injuria en los términos previstos en el art. 242 LCT (Adla, XXXVI-B, 1175) con magnitud suficiente como para desplazar el principio de conservación del empleo, requiriendo la concurrencia de los recaudos de causalidad, oportunidad y proporcionalidad, el cual no se cumple si el empleador podía adoptar otras medidas disciplinarias previas." -Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala III(CNTrab)(SalaIII). Fecha: 17/07/2008. Partes: Ortiz, Cristian Eduardo c. Callobre S.A.. Publicado en: La Ley Online; Cita Online: AR/JUR/6536/2008. http://www.laleyonline.com.ar.
En primer término, las palabras agraviantes que sostiene la testigo, no son de la gravedad que manifestara la accionada en el telegrama de despido. La accionada en el telegrama aludió "a términos irreproducibles". Si a esto se agrega que no existe constancia de hechos de indisciplina o sanción previa en su legajo personal –cfr. fs. 117/367- u otras pruebas al respecto, desde su inicio laboral -1/11/1994-, resulta desproporcionado la finalización laboral. En todo caso, hubiera sido motivo de una sanción de menor gravedad, conforme lo establecido en el art. 67 LCT.
Por otro lado, surgen muchos interrogante frente a dicho testimonio: ¿Qué tema hablaron la Sra. OJEDA y el Gerente de la Sucursal? ¿En qué términos se llevó a cabo la misma? Digo, el tema no es menor, pues como relata la testigo, ni bien salió de hablar con la Gerente llamó al Gerente Gral. Además, la Sra./ta. PAIANI no pudo escuchar lo que la otra persona le decía a la actora -cuando hablaba por teléfono-, con lo cual los insultos pudieron bien ser una falta de respeto o una respuesta a una agresión verbal que estaba sufriendo.
Hubiera resultado interesante que la demandada ofreciera mayores elementos, tales como el testimonio del Gerente Gral. de Ushuaia, o testigos que pudieran comentar qué éste le dijo a la Sra. OJEDA.
Nuevamente recurro a los antecedentes jurisprudenciales: "… no existen elementos de prueba contundentes que demuestren la culpabilidad de la trabajadora en el episodio que se le imputó. Por otra parte se trata de un hecho aislado dentro de una prolongada relación laboral, pues ninguna prueba produjo tendiente a demostrar la existencia de antecedentes disciplinarios –con aplicación de sanciones- que indicaran la reiteración de la conducta incumplidora y agresiva de la trabajadora y que constituyan injuria suficiente (artículo 242 de la LCT) para desplazar del primer plano el principio de continuidad del contrato de trabajo (artículo 10 de la LCT) […] considero que si bien el comportamiento del trabajador puede reputarse como negligente o imprudente, entiendo que no puede valorarse como un acto ilícito y menos aún que configure injuria en los términos del art. 242 de la ley 20.744 para legitimar su despido, más aún cuando en el caso no existen antecedentes disciplinarios" -Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V(CNTrab), (SalaV). Fecha: 21/03/2007. Partes: Carabajal, Julia c. Rocha Casimires S.A. Publicado en: DJ 2007-II , 1125, con nota de Federico G. Dollera Jofré; Cita Online: AR/JUR/654/2007. http://www.laleyonline.com.ar.
Tampoco, se puede desconocer el contexto en que esa circunstancia se produjo. Si bien, la testigo no puede precisar el día, si sostiene que fue entre las fiestas de navidad y fin de año de 2005, con cual podemos considerar que se produjo ya gozando de la licencia por enfermedad. Ya en ese tiempo, la demandada negaba la existencia de la enfermedad y por ende la legitimidad de la licencia, lo cual como dijimos anteriormente constituyo una injuria, por cuanto por un lado negaba caprichosamente ésta, pero a la vez jamás ejerció su derecho de control, sindicando un médico para que verifique el estado de salud de la Sra. OJEDA. A ello se suma que amenazaba con descontar los días no trabajados. Todo este accionar de la empleadora –violatorio de los arts. 62 y 63 de la LCT-, en el marco de un estado de stress padecido por la actora, pudieron contribuir a responder de manera agresiva. He de recordar que en la carta de despido, la accionada, mencionó que el 20/12/05 la actora había recibido un adelanto en forma indebida -cuestión que no probo-, con lo cual al momento de la discusión la Sra. OJEDA pudo ser reprochada también por ese tema.
La situación contextual y específicamente de incumplimiento de parte del empleador no ha pasado desapercibidos por la jurisprudencia: "Resulta desproporcionado y excesivo el despido cursado a un trabajador en virtud de la agresión verbal proferida a la patronal en ocasión de cuestionar la adopción de ciertas medidas disciplinarias, pues debe tenerse en cuenta no sólo que se trató de un hecho aislado ya que normal y habitualmente el dependiente era de buen trato, sino que además existía, por parte de la patronal un estado de incumplimiento generalizado de sus obligaciones laborales, que si bien no justifican tal proceder, explican el estado de nerviosismo y tensión." - Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, del Trabajo y de Familia de Villa Dolores, sala unipersonal Nro. 1, (CCivComTrabyFamiliaVillaDolores), (SalaUnipersonalNro1), Fecha: 28/09/2007. Partes: Ordóñez, Roberto Aníbal c. Colosi, Lidia Beatriz (Expreso Mina Clavero). Publicado en: LLC2007 (noviembre), 1101.Cita Online: AR/JUR/5679/2007. http://www.laleyonline.com.ar-
La falta de entidad suficiente para constituir causal de despido, se patentiza en la propia conducta de la empleadora.
La accionada emite cartas documentos a la Sra. OJEDA, los días: 28/12/05 –cfr. fs. 469-, 05/01/06 –cfr. fs. 471/2-, 10/01/06 –cfr. fs. 473- y en ninguno de ellos menciona la falta de respecto. Recién lo hace en la misiva de despido. Finalmente, la creencia de su insuficiencia, se observa justamente en esta última epístola, en la que agrego dos motivos -no acreditadas- más: enfermedad falsa y obtención indebida de un adelanto.
Por lo anterior, entiendo que la falta de respeto a un superior no solo no fue probado en forma acabada, sino que resulta insuficiente per se, para justificar el despido con causa de la Sra. OJEDA.
Probado el despido sin causa del empleador corresponde hacer lugar a los rubros reclamados por el actor a fs. 43Vta: 1) Indemnización por despido –art. 245LCT-; 2) Indemnización Sustitutiva de Preaviso –art. 232 LCT-; 3) Indemnización Integración Mes de Despido –art. 233 LCT.
Corresponde tener presente -para la oportunidad de practicarse liquidación- que los rubros 2º y 3º, deberán incluir el proporcional del SAC.
En cuanto, al rubro indemnización del art. 16 de la ley 25.561 -Decreto 1433/2005- corresponde calcularse únicamente al 50% sobre la indemnización prevista en el art. 245 –rubro 1º- conforme criterio sustentado por la Excma. Cámara de Apelaciones de la Primera Circunscripción, en los autos: "Speranza Marco Antonio c/Quiroga de Patriarca Margarita Beatriz y Otros s/Laboral", Expte. Nro. 13.139/10. –Sentencia: Tº: LXXV, Rº: 2791, Fº 33.141, Prot. Elect. A101017S.111, punto VI de los Considerandos. Fecha: 9/05/2011.
Dichos rubros se adeudan desde el cese de la relación laboral, esto es el 3/02/2006.
En referencia, al incremento previsto en el art. 2 de la ley 25.323, habiendo hecho caso omiso el empleador a la intimación cursada por el actor al pago de los rubros previstos en los arts. 232, 233 y 245 de la LCT, conforme telegrama cuya copia obran a fs. 9 –presentada por la actora- y 477 –presentada por la demandada-, remitido en febrero de 2006, resulta procedente. Dicha indemnización será el equivalente al 50% de las sumas resultante de los rubros citados. Atento que solo se consignó -en la misiva- el mes de despacho y que el accionado no indica la fecha de recepción –por ende se toma como igual día de emisión-, corresponde considerar el último día del mes y adicionar el plazo de 72 horas –plazo que fijo el actor- a fin de fijar la mora, es decir 3/03/2006.
Asimismo, a fin de establecer la mejor remuneración normal y habitual, he de basarme en el recibo de sueldo correspondiente al mes de junio/2005 –cfr. fs. 17 y 130-, por un total de $702,01.
Aclaró, que en el importe indicado, computo también los conceptos nos remunerativos, pues son justamente de carácter mensual, y reviste el carácter de normal y habitual, conforme lo prescribe el art. 245 de la LCT. En todo, caso la distinción remunerativa o no, tendrá importancia para el cálculo de aportes y contribuciones a la Seguridad Social, más no para el caso que nos convoca.
En este sentido adhiero a lo dicho por la jurisprudencia: "Las asignaciones abonadas al trabajador durante un año como "no remunerativas" y en forma ininterrumpida, regular, mensual y habitual, deben incluirse como parte del salario base de cálculo de la indemnización por despido, pues más allá de la denominación que las partes le otorgasen a dichos rubros, debe concluirse que quedaron incorporados al plexo de derechos y obligaciones derivado de la relación laboral." Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala VII. Fecha: 28/10/2009. Partes: Barboza, Antonio Augusto c. Correo Oficial de la República Argentina S.A. Cita Online: AR/JUR/45295/2009. Publicado en: DT2010 (marzo), 554 http://www.laleyonline.com.ar.
Asimismo, rechazo que el mejor salario normal y habitual sea el del mes julio/2005, como sostiene el actor en su liquidación de fs. 43vta. En éste se incluye dos conceptos que no tiene el carácter de normal y habitual durante el último año, conforme recibos obrantes a fs. 117, 122, 125/31, 136/7 y 139: "Plus TDF" y "Horas Extras".
En consecuencia, propongo el siguiente fallo: Hacer lugar a la demanda interpuesta por la Sra MARI LUZ OJEDA SOTO contra TDF S.A. condenando a este último a pagar al actor, la suma que resulte de la liquidación a practicar correspondiente a los siguientes rubros: 1) Indemnización por despido –art. 245LCT-; 2) Indemnización Sustitutiva de Preaviso –art. 232 LCT-; 3) Indemnización Integración Mes de Despido –art. 233 LCT-; 4) indemnización del art. 16 de la ley 25.561 -Decreto 1433/2005-; y 5) Indemnización art. 2, ley 25.323, ello con más un intereses que se calculará conforme la tasa activa que publica el Banco Nación, desde el día posterior a que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.
Las costas se imponen a la demandada a la demandada perdidosa (art. 68 del C.P.C.C., por remisión del art. 121 de la ley 1444).
La regulación de honorarios de los letrados intervinientes se difiere hasta tanto sé de estricto cumplimiento con la normativa tributaria y previsional vigente.
Por todo lo expuesto; normas citadas, jurisprudencia y doctrina;
FALLO:
1º.) HACIENDO LUGAR a la demanda interpuesta por la Sra. MARI LUZ OJEDA SOTO contra TDF S.A. condenando a este último a pagar al actor, la suma que resulte de la liquidación a practicar correspondiente a los siguientes rubros:
1) Indemnización por despido –art. 245LCT-;
2) Indemnización Sustitutiva de Preaviso –art. 232 LCT-;
3) Indemnización Integración Mes de Despido –art. 233 LCT-;
4) indemnización del art. 16 de la ley 25.561 -Decreto 1433/2005-;
5) Indemnización art. 2, ley 25.323, ello con más un intereses que se calculará conforme la tasa activa que publica el Banco Nación, desde , desde el día posterior a que cada suma es debida y hasta su efectivo pago.
2º.) Las costas se imponen a la demandada perdidosa (art. 68 del C.P.C.C., por remisión del art. 121 de la ley 1444).
3º.) La regulación de honorarios de los letrados intervinientes se difiere hasta tanto sé de estricto cumplimiento con la normativa tributaria y previsional vigente.
4º.) Regístrese y notifíquese.